SAP Tarragona, 2 de Julio de 2004
| Ponente | JAVIER HERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:APT:2004:1176 |
| Número de Recurso | 20/2002 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 2ª |
SENTENCIA núm.
En Tarragona a dos de julio de 2004.
Se ha sustanciado ante sección de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente procedimiento tramitado como sumario ordinario por el Juzgado de Falset, por un presunto delito de abusos sexuales del artículo 182 CP , contra Humberto , mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, asistido por el letrado Sr. Ambrós y representado por el procurador Sr. Sánchez Busquets.
El Ministerio Fiscal ejerció la acusación pública y el procurador Sr. Escoda, la acusación particular, en nombre de la Sra. Teresa , que estuvo asistida por el letrado Sr. Huguet.
Ha sido ponente, el Magistrado Javier Hernández García.
Antecedentes Procedimentales
Iniciado el acto del juicio oral, sin planteamiento de cuestiones previas por las partes, se abrió la fase probatoria con la declaración del procesado, la declaración de Doña. Teresa y de la Sra. Humberto . A continuación, se practicó la prueba pericial, relativa al examen físico de la menor Carmela por parte de los facultativos Juan María , Ángel Daniel y el forense Sr. Bruno ; la pericial relativa a la capacidad mental del procesado, por las forenses Sras. Margarita y Verónica ; y la pericial psicológica, por parte de la psicóloga del Servei d'Assessorament Técnic, del Departament de Justicia, Sra. Elisa .
Acto seguido se practicó la documental relativa a informes médicos, documentación administrativa y acta de exploración judicial de la menor Carmela .
Practicado el cuadro probatorio propuesto por las partes, se sustanció el trámite decalificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal modificó las provisionales en el sentido de adaptar el juicio de tipicidad a la ley vigente, más beneficiosa, al tiempo de los hechos, calificándolos como un delito de abusos sexuales del artículo 181.1º y 2º CP, texto de 1995 , solicitando la pena de dos años de prisión y que como responsable civil indemnice a al víctima en 6.000 ¿. La acusación particular solicitó la condena por un delito de abusos sexuales con penetración del artículo 1282.1º y 2º CP , a una pena de diez años de prisión y que como responsable civil satisfaga la cantidad de 36.000 ¿.
La defensa, por su parte, elevó sus provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución.
Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra ala procesado, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.
Hechos probados
De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado:
El día 16 de noviembre de 1997, en la localidad de Mora la Nova, alrededor de las cuatro de la tarde, el procesado, Humberto , nacido el 20 de noviembre de 1976, aprovechando que la menor Carmela
, de tres años al tiempo de lo hechos, se encontraba sola en el domicilio de aquel, al que acudía con frecuencia por la relación amistosa que unía a ambas familias, le bajó su ropa interior y comenzó a manosearle en la zona vaginal.
A consecuencia de dicha manipulación, la niña sufrió un ligero desgarro de himen, con ligero sangrado en la horquilla posterior de la vulva y pequeñas erosiones en la zona vaginal.
Humberto sufre un ligero retraso mental que no le ha impedido un proceso de escolarización primario y que no compromete su capacidad para comprender la ilicitud o no de hechos ordinarios de la vida social. La administración calificó su grado de invalidez en su 65%.
Justificación probatoria
La anterior declaración de hechos probados se basa en un rico cuadro probatorio cuyo resultado racionalmente valorado permite estimar, al menos parcialmente, las pretensiones acusatorias, en los términos que se precisarán en el correspondiente apartado de la presente resolución.
Dicho cuadro probatorio se ha conformado, esencialmente, junto a la prueba preconstituída relativa a la exploración de la menor en fase instructora, por prueba de naturaleza indirecta o referencial pero que no por ello impide reconocer su alto potencial reconstructivo en el caso que nos ocupa y, por tanto, su suficiencia constitucional para destruir la presunción de inocencia del procesado. Es cierto que la menor Yahiza no prestó declaración en el plenario, lo que fue denunciado por la defensa como óbice para el aprovechamiento probatorio de la prueba referencial, pues a su parecer no concurría el presupuesto habilitante del mismo, esto es la imposibilidad material de su práctica de conformidad a lo contemplado en el artículo 730 LECrim , pero entendemos que tal vicisitud no impide la reconstrucción probatoria en los términos ya anunciados.
No cabe duda que nos enfrentamos a un problema de alta densidad constitucional que obliga a determinar si, en el caso, el inculpado gozó, en efecto, de los derechos de defensa y, en particular del derecho a participar, mediante el método contradictorio, en la formación de la prueba a la que puede acceder el tribunal. Ciertamente, la contradicción es un presupuesto no sólo epistémico de producción sino también una condición que dota al medio probatorio de dignidad constitucional, que es la que, en su caso, justifica que sobre su resultado pueda destruirse la presunción de inocencia de un ciudadano.
Ahora bien, la contradicción entendida como método y presupuesto de la valoración probatoria no se agota ni se manifiesta exclusivamente en el plenario. Existen diversos supuestos en los que cabe adelantar a momentos procesales previos la intervención contradictoria, lo que permitirá dotar al medio producido en la fase instructora de condiciones de aprovechamiento probatorio si además se satisfacen determinadas condiciones de introducción y practica plenaria ( SSTC 217/89, 36/95, 200/96, 153/97, 49/98, 97/99, 141/2001 ; SSTEDH, Caso Luca contra Italia, de 27 de febrero de 2001; Caso S.N contra Suecia de dos de julio de 2002 ).
Lo anterior sirve para destacar como punto de partida, la necesidad de analizar la "calidad"contradictoria del cuadro probatorio con un cierta perspectiva, la que ofrece el proceso en su conjunto. De tal modo, en los supuestos de prueba testifical llamada de cargo, no practicada en el plenario deberá comprobarse, en primer término, las circunstancias que lo han impedido y, en segundo lugar, si el acusado ha tenido oportunidad durante el proceso previo de participar en su producción, mediante el interrogatorio defensivo. Ponderados ambos elementos cabrá, en su caso, la valoración del testimonio por parte del Tribunal.
En el caso que nos ocupa ¿Cabe reconocer déficits de contradicción en el material probatorio al que ha accedido este Tribunal?
¿Cabe apreciar, ante la no práctica de la prueba testifical plenaria de la menor Yahiza, una imposibilidad de aprovechamiento probatorio del resto de las pruebas indirectas producidas?
Al entender de la Sala, la respuesta a ambas preguntas, implícitas en el discurso defensivo, debe ser negativa.
Ni el valor de la contradicción como presupuesto estructural ni las condiciones constitucionales de eficacia de la prueba indirecta, han sido, a nuestro entender, comprometidas.
No cabe obviar las circunstancias del caso. La menor víctima tenía tres años cuado ocurrieron lo hechos, lo que implica un notable dificultad descriptiva de los mismos que incluso podía calificarse de potencial incapacidad, por falta de discernimiento ( STC 41/2003 ) para asumir la condición de testigo, en los términos exigidos por la LECrim (artículo 417.3º ). No obstante, el Juez de Instrucción procuró acceder a la información que la menor podía suministrar mediante su exploración en la que, además, intervinieron todas las partes y, por tanto, el proio letrado del procesado.
Los resultados de la exploración se hicieron constar en el correspondiente acta (folio 24 de las actuaciones previas) y cuyo contenido fue introducido en el plenario a instancia de la acusación particular, en la fase de prueba documental.
Es cierto, como apuntábamos, que las acusaciones no solicitaron la comparencia de la menor en el acto del jucio, celebrado más de siete años después de ocurridos los hechos, y también lo es que explícitamente no justificaron dicha omisión invocando el artículo 730 LECrim , pero lo anterior no es óbice para que la Sala pueda valorar la concurrencia de presupuestos justificantes de dicha ausencia.
En este sentido, no puede obviarse, en consideración a observaciones empíricas ( al respecto, resulta relevante, el estudio de Goodman y otros, 1992, Testifying in Criminal Courts: Emotional Effects on Child Sexual Assault Victims, Monographas of the Society for Research in Child Developpement, 229, 57, 5., realizado sobre 286 niños víctimas de abusos sexuales, en procedimientos seguidos en las Fiscalías de los Distritos de Denver, Arapaoe y Aurora, en el estado norteamericano de Colorado) que el transcurso del tiempo entre el hecho y el testimonio del menor, en particular en sucesos relacionados con la violencia o el abuso sexual, no sólo favorece el olvido y la imprecisión sino que, además, estimula la activación de mecanismos de defensa reactiva a cualquier reproducción verbalizada de los hechos, generando un insoportable nivel de estrés emocional en el niño que puede llegar a alterar profundamente su equilibrio emocional. Si la irrupción del proceso en la vida de un niño siempre puede tener consecuencias traumáticas, aún cuando a veces sean inevitables, la reintroducción siete años después de tales dramáticas experiencias puede generar realmente daños indeseables.
En el caso que nos ocupa, concurría un riesgo cierto de victimización secundaria que presta apoyo implícito, pero sólido, a la estrategia probatoria de las acusaciones...
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