SAP Tarragona 106/2002, 18 de Marzo de 2002
| Ponente | FRANCISCO ABELLANET GUILLOT |
| ECLI | ES:APT:2002:447 |
| Número de Recurso | 685/2001 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 106/2002 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 2ª |
SENTENCIA NÚM. 106
Ilmo. Sr. Presidente
Don Eduardo López Causapé
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Francesc Abellanet Guillot
Don Xavier Nouvilas Puig
En la ciudad de Tarragona, a dieciocho de marzo de dos mil dos.
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Jose Daniel representado por el Procurador Sr. Colet y defendido por el Letrado Sr. Marcer Ollé y por el Ministerio Fiscal; contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Tarragona con fecha 17-05-01 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de abusos sexuales, en el que figura como acusado dicho apelante, siendo parte el Ministerio Fiscal y el acusado.
Ha sido Ponente Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francesc Abellanet Guillot.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida; y
La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:
"UNICO.- Se considera probado y así se declara que Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual en la noche entre los días 2 y 3 de septiembre de 1997, se dirigió al dormitorio de Celestina, de 15 años de edad e hija de su mujer, Concepción , dormitorio ubicado en el domicilio familiar sito en la CALLE000 n° NUM000 NUM001 de Reus, lugar en el que realizó diversos tocamientos en la zona del pecho a la menor mientras ésta dormía, despertándose la misma por ello y gritando "así que eres tú", tocamientos que se habían repetido en ocasiones anteriores, aprovechando la circunstancia anterior, esto es, cuando la menor se encontraba profundamente dormida.
Posteriormente y como quiera que el matrimonio estuviera sometido a un proceso de separación provocado por los hechos anteriores, Jose Daniel en fechas no determinadas, pero situadas ya en el año 1998, con ocasión del disfrute del régimen de visitas respecto a la hija común, Gabriela , de 2 años de edad, sometió también a la misma a diversos tocamientos y manipulaciones en la zona vaginal y a diversos roces o fricciones en la zona del periné."
Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:
"QUE DEBO CONDENAR y CONDENO Jose Daniel , como autor responsable de un delito de abusos sexuales no consentidos con una menor de 12 años, previsto y penado en el art. 181,1 y 2 apartado 2 del Código Penal, y de otro delito de abusos sexuales no consentidos sobre persona privada de sentido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el primero de ellos de MULTA DE VEINTICUATRO meses a una cuota diaria de 1.000 ptas., con la responsabilidad subsidiaria del art. 53, y por el segundo a la pena de 2 AÑOS de PRISION, así como a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad por tiempo de SEIS AÑOS; así como al abono de las costas procesales. Debiendo indemnizar a Celestina en la cantidad de 500.000 ptas y a Gabriela en la cantidad de 1.000.000 ptas., cantidad que deberá ser ingresada en una cuenta bancaria a nombre de la menor y de la que no podrá disponer hasta la mayoría de edad."
Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por Jose Daniel y por el Ministerio Fiscal fundamentándolos en los motivos que constan en el escrito articulando los recursos.
Admitidos los recursos y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, por cada parte se presentó escrito de impugnación respecto al recurso formulado de contrario.
HECHOS PROBADOS
Primero y único.- Se aceptan parcialmente los hechos declarados probados consignados en la sentencia recurrida, debiendo suprimirse en su totalidad el segundo párrafo de dicha relación fáctica, concretamente desde "posteriormente hasta en la zona del periné y sustituirlo por: "sin que haya quedado acreditado que el acusado hubiera sometido a su hija menor Gabriela a tocamientos y manipulaciones en su zona genital."
En relación con el primer motivo que se formula por la representación del Ministerio Fiscal debe ser estimado ya que la individualización y determinación de la pena a imponer al acusado debe hacerse conforme al art. 181.1.2, aplicándose la continuidad delictiva de conformidad con lo dispuesto en el art. 74.1 y 3 del CP y además la agravación contenida en el art 192. 1 del mismo texto legal. En el supuesto debe apreciarse la agravación especifica contenida en el art 192 ya que el precepto se dirige en términos omnicomprensivos a persona relacionada en convivencia con el sujeto pasivo del delito, bastando para su apreciación que la persona se aproveche de la situación de superioridad sobre la víctima y de especial facilidad que le proporciona para la comisión del hecho la situación de proximidad y de íntima convivencia con la victima. (STS 30.11.96).
Trasladando lo anteriormente dicho a nuestro supuesto resulta incontrovertido que el acusado aprovecho la relación que tenía con la hija de su esposa para de esta forma culminar sus deseos lúbricos con la comisión de los hechos que se relatan en la resultancia fáctica de la sentencia. El principio de legalidad penal hace que el rol del acusado deba alojarse en la figura de la persona encargada de hecho de la menor Celestina . Por dichas razones es perfectamente aplicable al supuesto de autos la agravación específica contenida en el precepto referido.
Por consiguiente en el supuesto de autos se dan dos agravaciones de la pena a imponer: La primera basada en el precepto mencionado art. 192 .1 que impone la obligación legal de imponer la pena señaladaen el art. 181.2 (prisión de seis meses a dos años) en su mitad superior y por otra parte al tratarse de un delito apreciado en la sentencia como continuado, según los prevenido en el art. 74 1 y 3 obliga a la punición de la infracción mas grave en la mitad superior.
En el supuesto es claro que debe ser apreciada la continuidad delictiva del art. 74 del CP ya que se trata de que los hechos se produjeron en varias ocasiones como de esta forma ha quedado perfectamente acreditado por las declaraciones de Celestina , tanto en la prestadas en la investigación como que las misma fueron plenamente ratificadas en el acto del juicio oral. El propio sentido de las expresiones proferidas por Celestina : "asi que eres tu" denota que los tocamientos se repitieron en mas de una ocasión. Por ello debe punirse el hecho de conformidad con las normas del delito continuado, incluso en favorecimiento del reo. Ya que de penalizar las infracciones por separado sería perjudicial para el mismo.
Por tanto la individualización de la pena debe hacerse conforme al art. 74.1 del CP al existir pluralidad de acciones (dos o tres anteriores a los hechos denunciados)y aprovechamiento idéntica ocasión por parte del acusado de por lo que debe entenderse como correcta, la apreciación de la continuidad delictiva como se indica en el recurso del Ministerio Fiscal con los subsiguientes efectos penológicos como se verá.
Así mismo debe apreciarse el segundo motivo de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, dado que la pena de inhabilitación del derecho al ejercicio de la patria potestad debe concretarse en su fecha de inició de tal privación del derecho, en aras a la propia seguridad jurídica y al propio principio de legalidad (nulla poena sine lege y poena certa), debiéndose efectuar el cómputo inicial para el cumplimiento a partir de un fecha que resulte cierta y determinada, sin que pueda ser incierta ni indeterminada. Así pues se considera válida para el inicio de la ejecución de dicha pena privativa de derechos...
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