STS, 1 de Diciembre de 2014
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| Número de Recurso | 3027/2005 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil catorce.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la Procuradora doña Mercedes Revillo Sánchez en representación de don Epifanio , doña Coro , don Gines , don Joaquín , doña Gloria , doña Mariola , doña Reyes , doña Visitacion , doña Amparo , doña Celestina , don Romeo , don Valentín , don Luis Angel , don Pedro Enrique , don Anton , don Cayetano , doña Isidora , doña Modesta , doña Salvadora , doña Antonia , doña Covadonga , doña Flor , don Fidel , don Inocencio , don Lucio , doña Milagros , don Pio , doña Sara , don Teodoro , don Carlos Ramón , don Alvaro , don Braulio , doña Amanda , don Elias , doña Concepción , don Genaro , doña Frida , don Mauricio , don Ricardo , doña Matilde , doña Santiaga , doña Blanca , don Carlos Antonio , doña Esther , doña Leocadia , don Adolfo , doña Purificacion , don Bernardino , doña Apolonia , doña Debora , Don Eloy , don Gaspar , don Jon , doña Juliana , doña Paloma , doña Verónica , doña Ángeles , don Prudencio , don Torcuato , don Luis Manuel , don Arturo , doña Estibaliz , doña Loreto , doña Ruth , don Enrique , doña Eva María , don Hermenegildo , doña Celsa , doña Florencia , doña Estela , doña Macarena , don Carlos , don Emilio , doña Silvia , doña Africa , don Hernan , doña Crescencia , doña Hortensia , don Matías , doña Palmira , don Roque , doña Marí Jose , doña Benita , don Juan Enrique , don Arsenio , doña Florinda , don Damaso , doña Natividad , doña Valle , don Fulgencio , doña Bárbara , doña Esmeralda , doña Marcelina , doña Sagrario , doña Aida , doña Daniela , don Nemesio , don Santiago , doña Lucía , doña Sacramento , don Adrian , doña Ángela , doña Emilia , doña Lorenza , don Cesareo , doña Sofía , doña Andrea , doña Encarna , don Franco , doña Marina , doña Teodora , doña Asunción , don Leoncio , don Plácido , doña Flora , don Vidal , doña Paula , don Juan Ramón , don Artemio , don Cosme , don Felix , don Jacobo , doña Angelina , doña Enma , don Pablo , don Teodosio , don Luis Pablo , doña Noemi , don Anselmo , doña María Virtudes , doña Custodia , don Eduardo , doña Mariana , don Hipolito , don Marino , doña Carmen , doña Juana , doña Sandra , doña Aurelia , doña Gabriela , don Jose Pablo , doña Remedios , doña Ana , don Alfredo , don Ceferino , doña Genoveva , don Felipe , doña Rita , don Laureano , doña Belinda , don Raúl , doña Inmaculada , don Jose Daniel , don Adriano , don Carmelo , doña Violeta , doña Casilda , don Florencio , doña Magdalena , don Leopoldo , doña Zulima , doña Delia , doña Marisol , doña Diana , don Simón , don Jesus Miguel , doña Noelia , don Balbino , don Efrain , doña Ascension , don Ignacio , doña Irene , don Norberto , doña Teresa , don Victoriano , doña Dolores , doña Mónica , don Abel , don Cecilio , don Federico , doña Beatriz , don Leonardo , doña Julieta , don Rubén , don Carlos Francisco , don Ambrosio , don Cristobal , don Gonzalo , doña Alejandra , doña Francisca , doña Sonia , don Obdulio , don Vicente , doña Elena , don Victor Manuel , doña Petra , don Constancio , doña Camino , don Gumersindo , don Mario , doña Micaela , don Teofilo , doña Amelia , doña Josefina , doña Enriqueta , don Alexis , doña Rosaura , doña Constanza , don Edmundo , doña Raimunda , doña Carlota , don Jeronimo , don Ramón , doña Piedad , don Luis Antonio , don Avelino , don Eugenio , doña Elvira , don Leandro , don Ruperto , don Jesús Luis , doña Yolanda , don Bernabe , don Feliciano , don Leovigildo , doña Joaquina , doña Gracia , doña Zaida , doña Filomena , don Jose Pedro , doña María Rosario , doña Julia , don Bartolomé , don Eutimio , doña Ariadna , don Marcos , doña Patricia , don Urbano , don Abilio , don Demetrio , don Isaac , don Rafael , doña Graciela , don Jesús Ángel , doña Adelina , doña Manuela , don Cirilo , doña Candida , doña Rebeca , doña Encarnacion , don Jesús , doña Almudena , doña Ofelia , don Sergio , doña Eulalia , doña Adriana , don Antonio , doña Penélope , don Fabio , doña Felicisima , doña Angelica , doña Socorro , don Raimundo , doña Leticia , doña Celia , doña Virtudes , doña Milagrosa , doña Erica , don Amadeo , doña Bernarda , don Eulogio , doña Vicenta , don Mateo , don Jose María , don Arcadio , don Ezequiel , doña Tatiana , Doña Mercedes , doña Fidela , doña Clara , don Primitivo , don Candido , don Horacio , doña Carmela , doña Adolfina , doña Susana , doña Otilia , don Victorio , don Aquilino , don Fermín , doña Paulina , doña Maite , don Patricio , doña Justa , doña Felisa , don Pedro Antonio , doña Fátima , doña Elsa , doña Edurne , doña Clemencia , don Felicisimo , doña Elisenda , don Octavio , don Luis Andrés , doña Evangelina , don Clemente , don Javier , doña Jacinta , doña Lourdes , don Jose Carlos , don Belarmino , doña Regina , don Ildefonso , doña Vanesa , doña María Teresa , doña Aurora , doña Coral , doña Isabel , doña Rosa , don Juan Pablo , don Faustino , doña Emma , don Roman , doña Pilar , don Alfonso , doña Adela , doña Dulce , doña Miriam , doña María Purificación , don Isidoro , don Severiano , doña Laura , doña Zaira , doña Esperanza , don Casiano , don Jacinto , don Valeriano , doña Ana María , don Bienvenido , don Jaime , doña Marisa , don Jose Ramón , don Borja , doña Eufrasia , don Martin , don Luis Enrique , don Estanislao , doña Cecilia , doña Trinidad , don Rosendo , don Apolonio , doña Rafaela , don Iván , doña Leonor , doña Carolina , don Carlos Daniel , don Donato , doña Candelaria , don Pascual , don Alejo , doña Berta , don Íñigo , don Jose Enrique , doña Claudia , doña Belen , doña Azucena , don Evaristo , don Romualdo , don Benito , don Leon , don Juan Manuel , doña Marta , don Gabino , don Tomás , doña Tamara , doña Angustia , don Erasmo , don Rodolfo , don Benjamín , don Marcial , doña Nuria , doña María Luisa , doña Eugenia , doña María Dolores , don Daniel , don Ovidio , don Baltasar , don Mariano , doña Marí Juana , don Benigno , don Maximino , don Alberto , don Justino , doña Serafina , don Abelardo , doña Melisa , don Lorenzo , don Agustín , doña Inocencia , don Manuel , doña Felicidad , doña Eloisa , doña Elisa , don Camilo , doña Luisa , doña Ramona , doña Adoracion , don Severino , don Fausto , doña Rosario , doña Estrella , doña Amalia , doña Natalia , doña Pura , doña Tomasa , doña Catalina , doña Raquel , doña Guillerma , don Celso , don Sabino , don Doroteo , don Jose Luis , don Gabriel , doña Virginia , doña Bibiana , doña Nicolasa , don Marco Antonio , don Benedicto , don Sebastián , doña Rosana , doña Salome , don Gustavo , doña Consuelo , don Agapito , don Oscar , doña Alicia , doña María Esther , don Fernando , don Pedro Francisco , don Nicolas , doña Maribel , doña Cristina , don Gerardo , doña Gema , doña Montserrat , doña Luz , doña Adelaida , doña Olga , don Eliseo , doña Eva , doña Herminia , don Andrés , doña Gregoria , doña Rocío , doña Victoria , don Carlos José , don Luciano , doña Delfina , doña Gregoria , doña Victoria , don Julián , don David , doña Valentina , don Ángel Jesús , don Silvio , don Jenaro , don Dionisio , doña Araceli , don Cipriano , don Juan Antonio , don Segismundo , doña María Rosa , doña Antonieta , doña Lidia , don Teodulfo , don Modesto , don Herminio , doña Estefanía , don Evelio , doña María , doña Sabina , don Fructuoso , doña Carina , doña Tania , don Higinio , don Esteban , doña Rosalia , don Darío , don Casimiro , doña Elisabeth , don Basilio , doña Guadalupe , doña Agustina , don Conrado , doña Camila , doña Inés , don Domingo , don Desiderio , don Eladio , don Ernesto , don Eulalio , doña Nieves , doña Carla , don Justiniano , doña Caridad , don Olegario , doña Brigida , don Saturnino , don Jose Augusto , doña Sonsoles , don Ezequias , don Calixto , doña Lorena , don Imanol , don Paulino ; asistidos de Letrado, contra la Sentencia de 10 de enero de 2003 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 1734/2002 seguido contra la Resolución de 13 de febrero de 2002 por la que se desestiman los recursos de alzada contra la resolución de 4 de julio de 2000 y contra la Circular 2/2000, de 14 de noviembre, dictada por la Dirección General de Farmacia y Productos Farmacéuticos, por la que se dan Instrucciones para la implantación efectiva del Sistema de precios de referencia en la facturación de recetas del Sistema Nacional de Salud y gestión de la información agregada a dicho Sistema. Ha sido parte recurrida la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se interpuso el recurso jurisdiccional 1734/2002 contra la Resolución de 13 de febrero de 2002 por la que se desestiman los recursos de alzada contra la resolución de 4 de julio de 2000 y contra la Circular 2/2000, de 14 de noviembre, dictada por la Dirección General de Farmacia y Productos Farmacéuticos, por la que se dan Instrucciones para la implantación efectiva del Sistema de precios de referencia en la facturación de recetas del Sistema Nacional de Salud y gestión de la información agregada a dicho Sistema.
En el citado recurso contencioso-administrativo la citada Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia de 10 de enero de 2003 , cuyo Fallo dice literalmente:
Fallamos: Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Mercedes Revillo Sánchez, actuando en nombre y representación de D. Epifanio y de las demás personas relacionadas en el encabezamiento de esta Sentencia, contra las Resoluciones de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de 4 de julio y 14 de noviembre de 2000 por las que se dictaron instrucciones para la puesta en práctica del Real Decreto-Ley 5/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Contención del Gasto Farmacéutico Público de Racionalización del Uso de Los Medicamentos, así como contra dictada 13 de febrero de 2002 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra las anteriores, debemos declarar y declaramos que dichas Resoluciones ajustadas a Derecho; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas
.
Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la Procuradora doña Mercedes Revillo Sánchez que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante esta Sala, la representación procesal de la actora presentó escrito de interposición del recurso de casación basado en los siguientes motivos:
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Por incongruencia omisiva al amparo del artículo 88.1.c ) y d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) infringiendo el artículo 24 de la Constitución Española (en adelante CE) y artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA . En segundo lugar y al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 3 del Real Decreto-Ley 5/2000, de 23 de junio , de medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico público de racionalización del uso de los medicamentos (en adelante RD-Ley 5/2000), la recurrente expone en este motivo, entre otros, la base legal sobre la que han de calcularse los descuentos sobre el precio total de los medicamentos.
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Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 86 CE por falta en el RD-Ley 5/2000 del presupuesto habilitante.
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Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por infracción del artículo 31.1 CE con infracción de las Sentencias que cita.
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Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por infracción del artículo 86.1 CE en relación con el artículo 43.1 CE y de la Sentencia de 5 de noviembre de 1999 , esta última transcrita en la propia sentencia: nuevamente la recurrente insiste en la inconstitucionalidad del RD-Ley 5/2000 porque no pueden abordarse por real decreto-ley materias que pertenecen al Título I de la Constitución y alega el fin exclusivamente económico -abaratar costes públicos- de dicho RD-Ley 5/2000.
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Al amparo del artículo 88.1. c ) y d) de la LJCA por infracción del artículo 24 CE y artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA por incongruencia omisiva. En este mismo motivo y al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción del artículo 31 CE por el efecto confiscatorio del RD-Ley 5/2000 en su artículo 3 .
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Por infracción de la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero y de 5 de noviembre de 1999 .
Mediante Providencia de 16 de junio de 2006 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición; lo que realizó el Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, alegando lo siguiente:
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Al motivo 1º porque ninguno de los dos apartados es el correcto, debiendo haberse esgrimido en su lugar el apartado c) del mismo precepto. Por esta sola razón el recurso debe ser desestimado.
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En cuanto a los motivos 5º y 6º porque la cita del apartado a) no es correcta.
Al estar pendiente ante el Tribunal Constitucional de resolver la cuestión de inconstitucionalidad 3169/2005 promovida por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Las Palmas de Gran Canaria respecto del Real Decreto-ley, se acordó suspender el trámite del presente recurso al interesarlo así la parte recurrente.
Dictada Sentencia por el Tribunal Constitucional con el número 83/2014, de 29 de mayo , se acordó oír a las partes sobre su aplicación al presente recurso de casación, contestando ambas en los términos que constan en autos.
Conclusas las actuaciones por providencia de 24 de julio de 2014 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. don Ramon Trillo Torres y se señaló este recurso para votación y fallo el día 7 de octubre de 2014, prolongándose la deliberación hasta el 28 de octubre. Al discrepar el Excmo. Sr. Magistrado Ponente del criterio mayoritario de la Sala, se acordó returnar la Ponencia, designándose a tal efecto como Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Jose Luis Requero Ibañez, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala
La incidencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2014 , sobre la que se acordó oír a las partes, afecta a la vigencia de algunos de los motivos de casación. Así del escrito de alegaciones de la parte recurrente cabe deducir que han perdido su objeto los motivos de casación referidos a la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley. De esta manera quedan sin objeto tal y como se deduce del citado escrito, los motivos de casación, 2º, 3º y 6º. Permanecen vigentes el motivo 1º, el 4º y el 5º.
Comenzando con los motivos procedimentales planteados al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , en el primero se invoca también el apartado a) si bien sin especial relevancia, con lo que el fundamental es el c) Tal motivo se descompone en dos submotivos. En el primero alegan los recurrentes que la Sentencia de instancia no resolvió sobre lo que era la base de la demanda: que las deducciones del artículo 3.1.2º del Real Decreto-ley deben calcularse tomando como base la parte del precio que asume la Seguridad Social (el 60%). Respecto de la resolución de 4 de noviembre de 2000, la Circular 2/2000 es inequívoca en tal aspecto en cuanto que toma por base el total del precio de venta al público (que comprende el 60% de aportación de la Seguridad Social más el 40% de aportación general del beneficiario) a lo que se añade la diferencia, en su caso, con el precio de referencia, más el IVA.
La Sentencia de instancia entiende que de las resoluciones impugnadas en la instancia no se deduce que la base del cálculo que impugnan los recurrentes sea la totalidad del precio de venta, por lo que habrá que estar a los actos de aplicación para apreciar ya qué base toma la Administración para el cálculo de la deducción. De tal razonamiento no cabe deducir que, en lo procesal, la Sala instancia haya dejado de resolver uno de los aspectos litigiosos sobre los que la parte actora interesó un pronunciamiento, sino que, juzgándolo, entiende que por razón del contenido del acto impugnado, del mismo no se deduce la ilegalidad que atribuye.
Sobre tal punto debe significarse que el criterio de la Sala de instancia no es novedoso: fue seguido por la Sentencia de esta Sala y Sección de 22 de junio de 2005 (recurso de casación 4083/2003 ) al confirmar la Sentencia de 10 de enero de 2010del mismo Tribunal de instancia -Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid-, si bien en ese pleito se impugnó sólo la resolución de 4 de julio de 2000. Esta Sala confirmó el criterio de la de instancia (Cf. Fundamento Segundo, párrafo 6º) pues el cálculo sobre la totalidad del precio « es una eventualidad futura », de ahí que advirtiese la falta de claridad de la resolución de 4 de julio de 2000.
Para complicar el panorama debe significarse que también esta misma Sala y Sección, en Sentencia de 17 de julio de julio de 2006 (recurso de casación 1264/2004 ), mantuvo el anterior criterio en un recurso de casación interpuesto contra la Sentencia ya de la Audiencia Nacional de 19 de noviembre de 2003 , con expresa remisión a la citada Sentencia de 22 de junio de 2005 (recurso de casación 4083/2003 ). En aquel recurso jurisdiccional se impugnó ante la Audiencia Nacional tanto la Resolución de 4 de julio de 2000 como la Circular 2/2000.
Sin embargo el criterio seguido por la Sección Octava del mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha sido otro y sus Sentencias se han recurrido ante esta Sala. La Sección Octava entra en el fondo de lo planteado para concluir que la Circular 2/2000 no contradice el Real Decreto-ley y que ya del mismo se deduce cual es la base para el cálculo de las deducciones, base que se identifica con el precio de venta al público, no sobre la aportación de la Seguridad Social. Tal criterio ha sido confirmado por esta Sala -de la misma fecha que la presente- en el recurso de casación 4373/2004, promovido por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España.
La consecuencia de lo expuesto es que, en el caso de autos, se desestima este primer motivo de casación planteado al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por incongruencia omisiva. En efecto, la Sentencia ahora recurrida en casación no ha dejado de pronunciarse sobre un motivo de impugnación: lo hace entrando en el fondo pero en un determinado sentido y entiende que lo que alegan los recurrentes en la instancia deberá apreciarse en los actos de aplicación. Cosa distinta es que la Sección Octava de la misma Sala de instancia no haya seguido el mismo criterio y haya resuelto en los términos antes expuestos y que ha confirmado esta Sala.
Lo dicho exime de resolver sobre el segundo aspecto del primer motivo de casación planteado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , pues hay que entenderlo formulado de manera subsidiaria. De no ser así también procedería su desestimación pues con él la parte recurrente no hace sino reproducir su demanda y no ataca -o no puede atacar- por razón de su contenido la Sentencia de instancia pues sobre tal extremo no ha llegado a pronunciarse por las razones ya expuestas.
Lo dicho respecto del primer motivo es trasladable al quinto, también planteado al amparo del artículo 88.1.c), pues la Sentencia de instancia no ha dejado sin resolver sobre el efecto confiscatorio del beneficio por efecto del IVA. Al margen de lo ya resuelto por la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2014 sobre la inexistencia de efecto confiscatorio en cuanto a la reducción de los márgenes de las oficinas de farmacia, lo cierto es que la Sentencia de instancia sí resuelve y lo hace en un determinado sentido: rechaza en ese punto la demanda porque entiende que lo planteado es una cuestión ajena al proceso. Por lo tanto, el motivo de casación debería hacerse valer no al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA sino del apartado d) y razonar en qué medida lo planteado en la instancia, por razón de fondo, no es algo ajeno al proceso.
Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA se plantea como motivo cuarto la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley pero en un aspecto distinto al ya resuelto por la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2014 . En concreto plantea varias cuestiones: que "las normas" (sic) impugnadas infringen el principio de reserva de ley del artículo 43.1 CE ; el artículo 86.1 de la misma en cuanto que al regular aspectos referidos a la protección de la salud, luego propios del Título I de la CE , no cabe regularlos mediante real decreto-ley y que mientras los medicamentos de dispensación estrictamente privada quedan regulados directamente por la ya derogada Ley 25/1990, mientras que lo de dispensación con cargo a recetas de la Seguridad Social, quedan regulados mediante real decreto-ley.
Al margen de que lo impugnado no son disposiciones normativas, falla tal motivo por su base. En efecto, no se duda de que todo lo relativo a la intervención administrativa sobre los medicamentos percute en la salud, luego en su protección: es el caso de la investigación, procedimiento de autorización, la farmacovigilancia, dispensación, etc. así como el régimen de los distintos agentes intervinientes (laboratorios, almacenas mayoristas, oficinas). Sin embargo esto no implica que todo lo referido a esta materia por afectar a un derecho del Título I de la CE queda excluido a la regulación por real decreto-ley, al margen de que el derecho del artículo 43 se ubique en el Capítulo III del Título I de la CE referido a los Principios Generales de la Política Social y Económica.
Basta estar al contenido de la normativa de cobertura de los actos impugnados para deducir que su objeto material no es regular aspectos directamente vinculados a la tutela de la salud pública, sino que ciñe tal objeto a regular un aspecto que afecta más bien a la prestación farmacéutica y, más en concreto, a la consecución de un objetivo de política económica centrado en la contención del gasto farmacéutico. Cobra así sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2014 sobre el régimen de precios intervenidos por tratarse de un sector regulado y el carácter especial de la relación que vincula a los titulares de las oficinas de farmacia respecto de la Administración.
Desestimado el recurso de casación, procede imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA , para lo cual en la tasación que se efectúe no podrá excederse la cantidad de 4000 euros por todos los conceptos.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución
Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del DON Epifanio y otros contra la Sentencia de 10 de enero 2003 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso 1734/2002 ), Sentencia que se confirma, con imposición de costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Ramon Trillo Torres T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso- Administrativo ____________________________________
Voto Particular
FECHA:11/12/2014
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Ramon Trillo Torres A LA SENTENCIA DICTADA EL 1 DE DICIEMBRE DE 2014 EN EL RECURSO DE CASACIÓN 3027/2005, AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO DON Luis Maria Diez-Picazo Gimenez.
ÚNICO.- En el fundamento de derecho sexto de la sentencia de la que discrepo se resuelve el tema de cual sea la base para el cálculo de las deducciones por remisión a nuestra sentencia de 1 de diciembre de 2014 (recurso 4373/2004), en la que sobre este punto emití el voto particular que paso a reproducir:
"PRIMERO.- Con todo el respecto y consideración que me merecen las argumentaciones en que se funda la sentencia sobre la que emito voto particular, debo manifestar mi radical discrepancia con las mismas sobre la base de afirmar de que, a mi entender, con la norma que tratan de aplicar las Instrucciones impugnadas no es posible elaborar un silogismo cuya conclusión jurídica sea la de incluir en la base de las deducciones controvertidas no solo la parte del precio de las especialidades farmacéuticas que asume la Seguridad Social, sino también el 40% de aportación general del beneficiario que éste abona directamente en la oficina de farmacia al adquirir el medicamento.
Como punto de partida y a la vista de que la sentencia afirma que la norma que se considera infringida no es oscura y por eso basta con su literalidad para fijar que su sentido es el que en aquella se patrocina, será conveniente reproducir su texto en lo que concierne a la cuestión que aquí se dilucida. Nos dice el artículo 3 del Real Decreto-Ley 5/2000 que
Los márgenes de las oficinas de farmacia, correspondientes a las recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad, se establecerán aplicando a la facturación mensual de cada oficina de farmacia por dichas recetas la siguiente escala de deducciones: (...)
La facturación mensual se calculará en términos de precio de venta al público incrementado con el Impuesto sobre el Valor Añadido
.
Una norma en la que se habla de "recetas", pero cuyo contenido se delimita por la circunstancia de que sean dispensadas "con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad", provoca cuando menos una primera perplejidad negatoria, a mi juicio, de que sea suficiente el acercamiento literal al precepto para que su sentido y alcance se nos ofrezca con claridad y por eso excluya, como se expresa en la sentencia, que haya que acudir a algún otro medio de interpretación, como sería el teleológico.
Dado este primer paso, en el que niego que el precepto ofrezca un sentido literal claro con respecto a su sustancial contenido, pienso que en la dialéctica "facturación mensual" -"especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo a fondos de la Seguridad Social" y la eventual aparente falta de coincidencia entre una y otra expresión debido al anteriormente reseñado 40% con cargo al adquirente del medicamento, cualquier duda -si hubiere lugar a élla- ha de resolverse a favor de que la facturación mensual debe limitarse a la que es de cargo de los fondos públicos, pues la otra parte del precio, la constituida por el citado 40% ya ha sido satisfecha cuando llega el momento de facturar a la Seguridad Social, interpretación que se hace tanto más sólida si consideramos el armazón institucional de que se ha servido el Tribunal Constitucional a la hora de integrar jurídicamente en el sistema las deducciones a las que nos referimos: prestaciones patrimoniales públicas de naturaleza no tributaria, constitucionalmente acogidas al artículo 33.1 de la Constitución .
SEGUNDO.- Este armazón es trascendente para mi argumentación por una razón conceptual no explícita en el discurso que hace el Tribunal Constitucional sobre la diferencia entre los tributos y las prestaciones patrimoniales públicas, pero que, como desarrollaré con posterioridad, aparece implícita en la interpretación que aquel hace del texto del Real Decreto-Ley, interpretación que, según mi criterio, se valora en la sentencia que no comparto en sentido exactamente opuesto al que yo percibo.
El Tribunal Constitucional nos dice que
(...), no toda prestación impuesta tiene que ser necesariamente una expresión concreta del deber de contribuir del art. 31.1 CE , como sucede cuando con ella no se persigue derechamente buscar una nueva forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque tenga como efecto económico indirecto el de servir también a dicha financiación. Pueden existir medidas, entonces, en las que, aun siendo prestaciones impuestas, su finalidad principal, como sostiene el Abogado del Estado, no sea la de establecer un tributo, esto es, una nueva forma de ingreso público con la que coadyuvar a la financiación del gasto público, sino que, como señala el Fiscal General del Estado, pretenda efectuar una asignación de los recursos públicos que responda a los criterios de eficiencia y de economía ( art. 31.2 CE ). En efecto, con la deducción controvertida el Estado no ha recurrido a su poder tributario ( art. 133.1 CE ) para establecer una nueva forma de contribución al sostenimiento de los gastos públicos ( art. 31.1 CE ), sino que ha puesto su poder de gasto al servicio de una concreta política farmacéutica no sólo con la finalidad de garantizar un uso racional del medicamento ( art. 43 CE ), sino con el objetivo de llevar a cabo una adecuada y razonable distribución de unos recursos públicos escasos frente a necesidades de protección siempre crecientes ( art. 31.2 CE )
.
Y remata esta distinción afirmando que
En suma, la deducción controvertida, al ser impuesta coactivamente por el poder público con una evidente finalidad de interés público, reviste la naturaleza de una prestación patrimonial de carácter público que queda sometida en su establecimiento y configuración al principio de reserva de ley operante en la materia ( art. 31.3 CE ). Ahora bien, dicha prestación carece de naturaleza tributaria, pues con ella no se pretende establecer una nueva forma de ingreso público con la que coadyuvar a la financiación del gasto público, sino intervenir en una actividad que se incardina en un sector regulado con la finalidad de racionalizar el gasto farmacéutico mediante una asignación eficiente y económica de los recursos públicos disponibles ( art. 31.2 CE )
.
Parece, pues, que de los textos reseñados sí que se desprende con limpieza que en el caso de las deducciones no estamos ante un supuesto de allegar ingresos a las arcas públicas mediante una técnica tributaria, sino de disminución y racionalización del gasto público, en este caso el farmacéutico que soporta la sanidad pública.
Si esto es así -y sin duda lo es- el parámetro sobre el que la deducción ha de actuar deberá ser aquel que determina el gasto que ha de efectuar la Seguridad Social, que es el único todavía no realizado cuando se gira la facturación ya que el abonado por el beneficiario ha entrado efectivamente con anterioridad en el patrimonio del farmacéutico que lo ha percibido de quien adquiere el medicamento y por eso cualquier deducción posterior que lo grave respondería más a la idea de una imposición tributaria para incrementar el ingreso que a la de una prestación patrimonial que tiene por función disminuir el gasto mediante una minorización del importe del precio todavía no abonado y con cargo a fondos públicos.
A mi modo de ver, ésta es la razón de fondo no explícita por la que la sentencia del Tribunal Constitucional describe el contenido del artículo 3.1 del Real Decreto-Ley 5/2000 en términos que juzgo que son exactamente los opuestos a los que se dan a entender en los fundamentos de derecho noveno y siguientes de la sentencia de la que discrepo. Afirma la sentencia en su fundamento de derecho décimo que la Sala interpreta el razonamiento del Tribunal Constitucional de la siguiente manera:
(...) el precio de venta al público se forma agregando al precio industrial los márgenes comerciales de distribución y comercialización, por lo que "la deducción opera" sobre ese precio que la Administración debe reintegrar al titular de la oficina de farmacia, pero "previo descuento de la parte del precio del medicamento que el farmacéutico hubiera percibido del usuario". Por tanto, formado el precio de venta al público sobre el mismo se aplica la deducción, hecho lo cual se excluye la aportación del beneficiario y es la cantidad resultante la que se reintegra a la oficina de farmacia
.
Entiendo que no es ésta la interpretación correcta que resulta que lo expresado por el Tribunal Constitucional, que en su fundamento jurídico tercero nos describe el campo de actuación de la deducción en los siguientes términos:
(...), la deducción controvertida opera, sin embargo, sobre la parte del volumen de ventas de las oficinas de farmacia que corresponda al coste de los medicamentos (prestación farmacéutica ambulatoria) dispensados con cargo al Sistema Nacional de Salud (el precio de referencia o cuantía máxima de financiación pública minorado en la aportación efectuada por el usuario en el momento de la dispensación).
La deducción opera sobre una cantidad ya determinada por la agregación al precio industrial fijado para el medicamento de los márgenes reglamentariamente establecidos para su distribución y dispensación, que es la que la Administración debe reintegrar al titular de la oficina de farmacia, previo descuento de la parte del precio del medicamento que el farmacéutico hubiera percibido del usuario. Y sobre esa cantidad la Administración gira una liquidación indicando el importe correspondiente al nivel de facturación mensual de la farmacia por esas recetas y la cuota resultante de aplicar el porcentaje correspondiente, liquidación que percibe por vía de compensación descontando aquella cantidad de la suma que ella debe abonar al titular de la oficina de farmacia
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Me parece que cualquier duda -para mi inexistente- sobre el sentido que el Tribunal Constitucional hubiera podido dar al artículo controvertido del Real Decreto-Ley se eclipsa totalmente cuando nos dice en su sentencia que la deducción controvertida opera sobre la parte del volumen de ventas de las oficinas de farmacia que corresponda al coste de los medicamentos dispensados con cargo al Sistema Nacional de Salud, coste constituido por el precio de referencia o cuantía máxima de financiación pública minorado en la aportación efectuada por el usuario en el momento de la dispensación.
Y en el mismo sentido, en el párrafo siguiente, vuelve sobre el tema y nos dice que la deducción opera sobre una cantidad constituida por la agregación al precio industrial de los márgenes establecidos para la distribución y la dispensación de los medicamentos, que es la cantidad que la Administración debe reintegrar al titular de la oficina de farmacia, previo descuento de la parte del precio del medicamento que el farmacéutico hubiera percibido del usuario.
Es decir, que según yo lo veo, el sentido literal de las palabras de la sentencia constitucional es el de que la deducción ha de tomar como base cuantitativa únicamente la parte del coste asumido por los fondos públicos.
Este criterio, resultado de una valoración literal de los textos reproducidos es, además, como he dejado dicho, el más acorde con la configuración constitucional de la deducción como un supuesto de prestación patrimonial pública, no dirigida a detraer ingresos ya producidos, como son los ya percibidos por el farmacéutico en el acto de dispensación, sino a minorar el importe de los todavía no percibidos, que son los de cargo de fondos públicos.
Por otra parte, en una proyección sistemática del tema, ha de considerarse que el texto legal aplicado no se ha planteado en ningún momento como una forma de incidir en la posición económica del beneficiario, sino que su proyección va dirigida exclusivamente a la limitación de los gastos farmacéuticos con cargo a los fondos públicos, de modo que forma parte de la lógica del propio sistema que la prestación coactiva pública impuesta por eso a los farmacéuticos gire en torno a la parte de factura correspondiente a aquellos fondos y no se introduzca en la que ya haya sido abonada a costa del beneficiario y que en nada gravita sobre los fondos públicos.
El conjunto de razones indicadas me llevan a concluir que el recurso debió de ser estimado, en el sentido que resulta de las anteriores consideraciones".
Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Ramon Trillo Torres
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia junto con su voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
