STS, 11 de Diciembre de 2014

En el procedimiento de ejecución de sentencia núm. 171/2012 del recurso contencioso-administrativo nº 1316/2002, seguido en la Sección Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, con fecha 23 de julio de 2013 , se dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de reposición interpuesto por la Procuradora Sra. Roza Mier contra el Auto de 22 de abril de 2013 , con imposición de costas a la parte recurrente". Auto confirmatorio del dictado con fecha 22 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "LA SALA ACUERDA: Tener por ejecutada la sentencia por los razonamientos jurídicos expuestos anteriormente. Con imposición de las costas a la parte apelante".

El Procurador de los Tribunales don Eduardo Codes Feijoo en representación de Dª Edurne , presentó con fecha 5 de septiembre de 2013 escrito de preparación del recurso de casación.

La Secretaria Judicial de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias acordó por Diligencia de Ordenación fecha 18 de septiembre de 2013 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 4 de noviembre de 2013 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dicte resolución por la que declare haber lugar al recurso de casación formulado por esta parte casando y declarando nulas las resoluciones impugnadas en uno de los siguientes sentidos: Declarando la nulidad de actuaciones como consecuencia de las violaciones procesales que originan la indefensión denunciada en el motivo primero de nuestro recurso. O, subsidiriamente, admitiendo los argumentos contenidos en el motivo segundo, declarando la nulidad de las resoluciones impugnadas por contrariar lo ejecutado, dictando, en consecuencia, resolución por la que se acuerden los actos conducentes a hacer efectiva la declaración de nulidad de la Resolución del Consejero de Salud, de fecha 14 de junio de 2002, por la que se convocaba concurso para la autorización de oficinas de farmacia en el Principado de Asturias, que ha de conllevar la declaración de nulidad absoluta de la misma y de todos aquellos actos subsiguientes que han concluido con la autorización de apertura y funcionamiento de 23 oficinas de farmacia, no pudiendo ser más precisos en cuanto a su determinación e identificación, al no haber sido objeto de publicación. Y ello, para que tras los trámites precisos, se acuerde el cierre de tales oficinas de farmacia, debiendo ser incluidos en el próximo concurso que se convoque al respecto, autorizaciones para la apertura de oficinas de farmacias en aquellas zonas farmacéuticas en las que se procedan tales cierres.Publicando a su costa las resoluciones precisas para hace efectiva tal declaración del fallo. Concediéndole un plazo máximo para que lleve a efecto y cumpla, fielmente, la sentencia objeto de ejecución y, todo ello, con imposición de las costas a la parte contraria.

Doña Gregoria representada por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Juliá Corujo, el Principado de Asturias representado por el Letrado de su Servicio Jurídico, doña Palmira y doña Sacramento representadas por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Casielles Morán, doña Adelina , doña Ascension , doña Carolina , doña Eloisa y doña Fidela representadas por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Casielles Morán, doña Melisa representada por el Procurador de los Tribunales don Arturo Estebánez García y doña Rebeca , doña Tamara , doña Adoracion , doña Ariadna , doña Celsa , don Urbano , doña Esperanza , don Carlos Daniel , don Juan Luis , doña Justa , doña Martina , doña Pura , doña Sofía y doña Marí Trini representados por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Barthe García de Castro comparecieron y ser personaron como partes recurridas.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Auto de fecha 20 de marzo de 2014 , "Primero: No acceder a la solicitud de inadmisión del recurso propuesta por la recurrida, Dña. Melisa . Segundo: Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Edurne contra el Auto, de 22 de abril de 2013, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso nº 1316/2002 , siendo posteriormente confirmado mediante Auto, de 23 de julio de 2013 , por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el primer Auto; y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos. Tercero: Imponer a la parte recurrida - Dña Melisa - las costas de este incidente, declarándose que la cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos por la parte recurrente, es de 1500 euros".

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación de doña Melisa , parte recurrida, presentó en fecha 1 de julio de 2014 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte Resolución íntegramente desestimatoria de dicho Recurso de Casación, confirmando en todos sus extremos la Resolución recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente por ser preceptivo.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación de doña Adelina y otras, parte recurrida, presentó en fecha 2 de julio de 2013 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte resolución por la cual, estimando las presentes alegaciones, se inadmita o desestime el recurso formulado y todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación de doña Palmira y doña Sacramento , parte recurrida, presentó en fecha 2 de julio de 2013 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte Sentencia por la que desestime íntegramente dicho recurso y ello con expresa condena en costas a la recurrente.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, parte recurrida, presentó en fecha 2 de julio de 2013 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte en su día sentencia por la que se desestime el recurso.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación de doña Rebeca y otros, parte recurrida, presentó en fecha 3 de julio de 2013 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte una Sentencia por la que se desestime íntegramente el referido recurso de casación, confirmando íntegramente los Autos recurridos, todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación de doña Gregoria , parte recurrida, presentó en fecha 4 de julio de 2013 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de casación e imponga las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de noviembre de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

Se interpone recurso de casación contra un Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 22 de abril de 2013 , confirmado en reposición por uno de 23 de julio del mismo año y dictado en procedimiento de ejecución definitiva 171/2012, por el que se resolvió declarar ejecutada la sentencia de 30 de noviembre de 2010 pronunciada en el recurso 1316/2002, casada en parte por la del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012.

Nos dice el Auto impugnado en su razonamiento jurídico único que

La sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2010 y por lo que aquí interesa disponía la nulidad de la Resolución del Consejero de Salud y Servicios Sanitarios de fecha 14 de junio de 2002, en la medida que infringe los preceptos y apartados del baremo de méritos declarados nulos por la Sentencia de esta Sala recaída en el P.O.771/2002 , la mencionada sentencia fue casada en parte por la del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012 en la que se establecía que "declaramos la nulidad de los apartados 6 y 7.c) del Anexo del mismo (Decreto 72/2001 de 19 de julio, reguladores de las oficinas de farmacia y botiquines del Principado de Asturias), que establecer el baremo de méritos para el acceso a la titularidad de las oficinas de farmacia, así como la nulidad de la Resolución del Consejero de Salud y Servicios Sanitarios del Gobierno del Principado de Asturias de 14 de junio de 2002, en la medida que infringe los preceptos y apartados del baremo de méritos declarados nulos por la sentencia recaída en el P.O. 771/2002 . En cumplimiento del mencionado fallo, por medio de Resolución de 6 de noviembre de 2012, el Consejero de Sanidad dispuso, "Retrotraer las actuaciones correspondientes al procedimiento iniciado por la Resolución de Consejería de Salud y Servicios Sanitarios de fecha 14 de junio de 2002, por la que se convocó concurso para la autorización de veinticuatro nuevas oficinas de farmacia, al momento de la valoración de los méritos de los solicitantes por la Comisión de Valoración a efectos de: ... c) Que se proceda a valorar por la Comisión de Valoración de los méritos profesionales referidos al ejercicio profesional de todos los solicitantes que no hubieran renunciado o desistido de su solicitud. Sin tener en cuenta lo dispuesto en los apartados 6 y 7.c) del baremo de méritos recogidos en el Anexo del Decreto 72/2001, de 19 de julio, al haber sido declarados nulos dichos apartados".

Es por ello que la nulidad de la Resolución de 14 de junio de 2002, según lo manifestado por la sentencia ya citada del Tribunal Supremo se limita a la Valoración de los méritos obtenidos en aplicación de los apartados del baremo declarado nulos pero no así a la convocatoria del concurso para la autorización de veinticuatro oficinas de farmacia que mediante la Resolución de 24 de junio de 2002 se llevó a cabo en su momento, sin que proceda la pretensión de la ejecutante del cierre de las veinticuatro oficinas de farmacia en su día autorizadas y la anulación de todo el procedimiento

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A su vez, el Auto resolutorio del recurso de reposición dictado el 23 de julio de 2013 se expresa en los siguientes términos:

Primero.- En relación a la posible violación del artículo 24 de la Constitución en el sentido del derecho al Juez predeterminado por la Ley manifestar que es competente para ejecutar el Tribunal que haya conocido del asunto en primera instancia siendo este el Tribunal Superior de Justicia de Asturias y no ninguna subsección.

Segundo.- Respecto a la violación del art. 49 y 104 de la Ley Jurisdiccional referente a la personaciónde codemandados ajenos a la fase declarativa, señalar que el art. 109 de la LJCA permite a las personas afectadas por el fallo comparezcan en el procedimiento incluido en la ejecución en cualquier momento hasta que la sentencia esté finalmente ejecutada y ello es así para evitar indefensión a los perjudicados por el fallo de una resolución.

Tercero.- Sobre la supuesta vulneración de los artículos 103 y 105 de la LJ por incongruencia, no ha existido ninguna modificación del objeto ni desviación procesal.

Cuarto.- En relación al error patente y supuesta vulneración del artículo 24 de la Constitución , vuelve a plantear la ejecutante el alcance que debe tener la ejecución del fallo en la que la anulación del acto por el que se elevan a definitivas las pretensiones, se refiere a la aplicación de dos apartados del baremo declarados contrarios a derecho.

Quinto.- Sobre la alegación de violación de los artículos 59 y ss de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , como consecuencia de la defectuosa comunicación a la autonómica por la no publicación de la misma, resulta intranscendente, habiéndose ejecutado la sentencia conforme a lo establecido por el Tribunal Supremo.

Sexto.- En relación a la supuesta violación de los artículos 62 a 66 de la Ley 30/92 pretende la actora la anulación total del concurso para postular lo mismo que ya había pedido en fase declarativa, tratándose de una nueva argumentación contra el baremo, ajeno a la índole del recurso y al momento procesal oportuno.

Séptimo.- Sobre la posible violación del artículo 49 del tratado de la Unión Europea , señalar que la cuestión planteada se base en la sentencia de instancia, casada por el Tribunal Supremo y aquí nos encontramos en la ejecución de la misma.

Octavo.- Sobre la posible violación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , recordar que las costas se imponen sobre el vencimiento, tras la modificación de este artículo introducido por la Ley 37/2011

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El recurso de casación se articula mediante dos motivos, el primero de los cuales se expresa por la parte en términos literales de "al amparo de continúa doctrina del Tribunal Supremo, denunciamos la existencia de defectos procesales que originan indefensión", mientras que el segundo invoca el artículo 87.1.c) de la LJC, acusando la existencia de contradicción entre la sentencia y lo ejecutado.

Siendo este segundo motivo el que constituye el núcleo esencial y en principio exclusivo de la viabilidad del recurso de casación contra las resoluciones en ejecución de sentencia, por él comenzaremos nuestra contestación al escrito de interposición de la señora Edurne .

En esta tesitura hemos de señalar, en primer término, que nada importa a nuestro pronunciamiento la fecha en que la recurrente haya conocido la resolución administrativa de 6 de noviembre de 2012 por la que la Sala de instancia considera cumplida la sentencia a ejecutar, puesto que el contenido de lo que aquí hemos de decidir es si, efectivamente, lo dicho en aquella resolución contradice o no "los términos del fallo que se ejecuta", siendo por tanto este aspecto sustantivo el que hemos de dilucidar.

Y a este aspecto sustantivo es al que se refiere la denuncia de la parte al afirmar que es completamente errónea la pretensión de que en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012 se había llegado a determinar que la nulidad de la resolución de 14 de enero de 2012 se limitaba a la valoración de los méritos obtenidos en aplicación de los apartados del baremo declarados nulos y que por eso nunca procedería el cierre de las oficinas de farmacia.

Considera la recurrente que, a excepción de la FEDERACIÓN EMPRESARIAL DE FARMACÉUTICOS ESPAÑOLES, el resto de las partes se había aquietado a la declaración de nulidad del Consejero de Salud y Servicios Sociales de 14 de junio de 2012.

Pero es que -según la parte- la FEDERACIÓN tampoco había discutido la declarada nulidad de la resolución, sino que su motivo de impugnación consistía en una pretendida falta de legitimación activa de los demandantes, motivo que fue desestimado en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de 10 de mayo de 2012, por lo que, según su criterio, en ningún caso puede sostenerse que el Tribunal Supremo haya modificado el significado de una nulidad que había devenido firme y cuyo sentido no se había fundado tan solo en la nulidad parcial del baremo aplicable sino que, según cita literal de la sentencia de la Sala de Asturias de 30 de noviembre de 2010 , se fundamentaba en "que la convocatoria ha sido hecha sin cobertura legal y al haber sido declarados nulos preceptos y baremos de méritos cruciales que la vacían materialmente de contenido, por lo que se ha de entender que la convocatoria se ha hecho sin cobertura legal que la ampare".

De donde deduce la recurrente que la nulidad de la resolución de 14 de junio de 2002 alcanzó firmeza por falta de impugnación directa de la misma por los distintos recurrentes, no siéndole por eso posible al Tribunal Supremo pronunciarse sobre aquella al resolver el recurso de casación, aunque haya anulado parte de los presupuestos valorados por el tribunal de instancia para decidir la declaración de nulidad.

La tesis que hemos descrito no resulta viable.

La Sala de Asturias, en su sentencia de 30 de noviembre de 2010 , apreció dos motivos de nulidad en la resolución del Consejero de Salud y Servicios Sanitarios del Gobierno del Principado de Asturias de 14 de junio de 2002, por la que se había convocado concurso para la autorización de Oficinas de Farmacia: en primer lugar, el debido a la ilegalidad de los artículos 2 y 4 del Decreto 72/2001 , en el que se establecían los módulos poblacionales para obtener la autorización de apertura de una oficina de farmacia, así como las distancias mínimas que debían mediar entre éllas y, en segundo lugar, la de los puntos 6 y 7 apartado c) del Anexo del Decreto que contiene el baremo de méritos del concurso, en cuanto que otorgan una diferente puntuación a los aspirantes por razón del lugar de obtención de los méritos profesionales.

Concluye la sentencia mencionada manifestando que

Así las cosas, al declararse la nulidad radical parcial del Decreto en virtud del cual se ha efectuado la convocatoria por la Consejería recurrida, y especialmente la anulación del apartado 6º del Anexo, tal convocatoria ha de ser declarada anulada en la medida que infringe los preceptos y apartados del baremo de méritos declarados nulos por la sentencia de esta Sala a la que nos hemos venido refiriendo, pues dicha convocatoria se ha hecho sin cobertura legal suficiente en el sentido que acabamos de exponer, y ello lo prueba, además, al haberse declarado nulos preceptos y baremos de méritos cruciales que la vacían materialmente de contenido, y por ende se ha de declarar que la convocatoria se ha hecho sin cobertura legal que la ampare, como lo prueba, además, el hecho que precisamente aduce la propia Administración de que se ha dictado con posterioridad al Decreto recurrido, la Ley 1/2007 , de 16 de marzo, en la que según se alega ".... introducen variación de módulos de población respecto de os establecidos en el Decreto72/2001, en razón a la difícil orografía de la Comunidad Autónoma y a la distribución de su población, con un movimiento demográfico desde la periferia al centro, de ahí que la nueva Ley haya establecido la posibilidad de establecer una primera oficina de farmacia en las parroquias y núcleos de población de más de 600 habitantes con el fin de garantizar la accesibilidad a una atención farmacéuticos de calidad a los habitantes de localidades con población inferior al módulo general de 2.500/2000 habitantes por farmacia , y que la nueva Ley reduce el módulo de población......:", todo lo cual no hace sino corroborar lo que decimos en nuestra sentencia, es decir que no hubo prueba de que la dictarse el Decreto recurrido, se hubiera realizado un estudio preciso para tener en cuenta cuales sería los módulos y distancias que garantizasen la mejor prestación del servicio farmacéutico

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Declarando en el fallo

Primero.- La disconformidad a Derecho y la nulidad de pleno derecho de los artículos 2 y 4 y apartado 6º del Anexo del Decreto impugnado.Segundo.- La disconformidad a Derecho de los puntos 6 y 7 apartado c) del Anexo. Tercero.- La nulidad de la resolución del Ilmo. Consejero de Salud y Servicios Sociales, de fecha 14 de junio de 2002, en la medida que infringe los preceptos y apartados del baremo de méritos declarados nulos por la Sentencia de esta Sala recaída en el PO nº 771/2002

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Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012 consideró nula y sin ningún valor y efecto la sentencia de la Sala de Asturias antes citada "en cuanto declaró nulos de pleno derecho los artículos 2 y 4 del Decreto 72/2001, de 19 de julio , regulador de las oficinas de farmacia y botiquines en el Principado de Asturias y, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo, declaró

(...) la nulidad de los apartados 6 y 7 del Anexo del mismo establece el baremo de méritos para el acceso a la titularidad de oficinas de farmacia, así como la nulidad de la resolución del Ilmo. Sr. Consejero de Salud y Servicios Sociales del Gobierno del Principado de Asturias de 14 de junio de 2.002, en la medida que infringe los preceptos y apartados del baremo de méritos declarados nulos por la sentencia de la Sala recaída en el PO nº 771/2002

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Ubicados en este situación y a partir de la potestad jurisdiccional ejercida en el caso por el Tribunal Supremo, no cabe admitir que, casada en parte la sentencia recurrida, no estuviese en el ámbito de sus poderes jurisdiccionales modular la declaración de nulidad de la convocatoria que se había acordado en la instancia para adaptarla al único motivo de nulidad que sobrevivió al tratamiento casacional e inducir de ello que, puesto que había desaparecido el elemento causante de la nulidad que la Sala de Asturias había situado en que no se hubiera "realizado un estudio preciso para tener en cuenta cuales serían los módulos y distancias que garantizasen la mejor prestación del servicio farmacéutico", permaneciendo solamente el puntual de valoración de los méritos profesionales adquiridos fuera del territorio del Principado, no media ninguna razón para que, contrariando el principio de conservación de los actos y trámites proclamado en el artículo 66 de la Ley 30/92 , se convierta el concreto vicio detectado del baremo en causa para echar abajo una convocatoria que en cuanto a los datos determinantes de la posible ubicación y número de las oficinas de farmacia se calificó de correcta en función del servicio público a satisfacer y que, en cuanto al eventual perjuicio individual a los posibles afectados por la puntual incorrección del baremo, ha de recibir una adecuada y satisfactoria respuesta mediante la nueva y corregida aplicación del baremo con que la Sala sentenciadora de Asturias ha considerado -en criterio que avalamos- ejecutada la sentencia firme dictada por este Tribunal Supremo el 10 de mayo de 2012 en el recurso de casación 828/2011 .

La representación procesal de la señora Edurne , con cita jurisprudencial idónea, invoca motivos de nulidad del Auto recurrido basados en la indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución , aún cuando el supuesto no responda a los estrictos motivos descritos en el artículo 87.1.c) para recurrir en casación contra los Autos recaídos en ejecución de sentencia.

Ahora bien, ninguna de las alegaciones que se hacen en torno a la denunciada indefensión merecen esta calificación y por eso deben inadmitirse.

Las controversias resueltas por la Sala de instancia acerca de la Sección competente para pronunciarse sobre la ejecución, la relativa a la personación de los codemandados o a la posible modificación del objeto y desviación procesal por violación de los artículos 103 y 104 de la LJC, no constituyen datos que hayan dejado indefensa, sin capacidad de reacción dialéctica a la parte y por eso en nada le ha perturbado en su aptitud para presentar sus tesis sobre la ejecución de sentencia que constituye el objeto de este debate procesal.

Finalmente indicar que lo hasta aquí dicho justifica que proceda que rechacemos los argumentos de inadmisibilidad integral del recurso que se han formulado: en el aspecto sustantivo de determinar si el Auto de ejecución había contrariado el fallo, el recurso había sido suficientemente preparado e interpuesto y por eso sobre él nos hemos pronunciado.

Procede que impongamos las costas a la recurrente, si bien fijamos la cuantía máxima de las mismas por todos los conceptos en la suma de cuatro mil euros (art. 139 de la LJC) a repartir entre todas las partes que formularon oposición.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,