STSJ Cataluña 635/2014, 16 de Julio de 2014
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Julio 2014 |
| Número de resolución | 635/2014 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 95/2011
SENTENCIA Nº 635/2014
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA
En la ciudad de Barcelona, a 16 de julio de 2014.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 95/2011, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo parte apelada Dña. Emma, no comparecida en legal forma en esta alzada.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.
En el recurso contencioso-administrativo nº 736/2009, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona, a instancias de la aquí apelada, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 6 de octubre de 2010, estimatoria del recurso interpuesto.
Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte actora, que dejó transcurrir el plazo.
Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 1 de julio de 2014.
En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 736/2009, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 17 de Barcelona, la impugnación por la actora, de nacionalidad española, originaria de Marruecos, de la resolución dictada en fecha 11 de junio de 2009 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se denegó a aquélla la solicitud de autorización de residencia temporal inicial, formulada en fecha 26 de mayo de 2009, en nombre de su hermano, menor de edad, D. Gumersindo .
1) Resulta del expediente administrativo que en fecha 22 de agosto de 2005, en la ciudad marroquí de Meknes (Mequinez), D. Primitivo y Dña. Rosa, por una parte, padres del menor Gumersindo, nacido en 1997, y por otra parte, Dña. Emma, mayor de edad, nacida en 1976, hija de los anteriores y hermana del menor Gumersindo, otorgaron una denominada "Acta de Kafala" (fol. 45 del expediente).
En virtud de dicho documento, los progenitores entregaron a Dña. Emma a su hermano menor de edad Gumersindo, "para que se encargue de su "kafala", su mantenimiento y subvenga a todas sus necesidades diarias, a saber su comida, ropa y cuidados médicos, con la facultad de llevarlo con ella en viaje tanto en el interior del territorio nacional como en el extranjero".
El siguiente 11 de octubre de 2005, el Tribunal de Primera Instancia de Meknes dictó Sentencia, acordando "Testificar la tutela de la demandante Emma ...sobre el niño Gumersindo ..." (fol. 48 del expediente).
2) En fecha 26 de mayo de 2009, Dña. Emma, actuando como hermana y representante legal - en base a la kafala - del menor D. Gumersindo, formuló ante la Administración demandada y apelante solicitud de autorización de residencia inicial en nombre del segundo.
Se acompañaba con dicha solicitud, documentación acreditativa del empadronamiento del menor en un domicilio de Santa Margarida de Montbui, en fecha 31 de julio de 2003, y de su escolarización en un CEIP de dicha localidad, a partir del 15 de septiembre de 2003.
Se acompañaba igualmente con la solicitud, documentación relativa al empadronamiento - en el mismo domicilio de Santa Margarida de Montbui - y medios de vida de Dña. Emma y de su esposo, D. Miguel Ángel, originario de Marruecos, residente legal en régimen comunitario, que tienen una hija común, Carina
, menor de edad.
3) La solicitud de autorización de residencia temporal inicial del menor fue denegada mediante resolución de fecha 11 de junio de 2009, con fundamento en que,
"No ha quedado acreditado...que el menor se halle incluido en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 94.2 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre (Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjeria, LOEX), para la obtención de la misma, en concreto :
No ha quedado acreditado en el expediente que el reagrupante ostente la representación legal del menor como establece el artículo 39.c del Rd 2393/2004, citado".
Interpuesto por la parte actora recurso contencioso contra dicha resolución, el Juzgado a quo dictó Sentencia en fecha 6 de octubre de 2010.
En el FJ 3º de la misma señala que "En primer lugar cabe decir que ninguna duda exista en que el documento que obra al folio 45, reúne todos los requisitos para ser considerado como legal y auténtico, se trata de una resolución judicial marroquí, legalizada y traducida legalmente por la que se confiere la representación del menor...a su hermana, la aquí recurrente".
En el FJ 4º, después de transcribir el art. 92.3 del R.D. 2393/2004, Reglamento de la LOEX, RLOEX, refiere lo siguiente :
"Dado que el contenido minimalista de la resolución recurrida, resulta imposible saber por qué razón se deniega la residencia solicitada. Frente a tan total ausencia de razones solo cabe indicar que en este caso el menor cumple el requisito de residencia por dos años en España y está escolarizado desde el año 2003 (folio 34) y que la recurrente, de nacionalidad española, percibe un subsidio de desempleo y que vive con su esposo, por lo tanto no hay duda que cunple con el requisito de tener medios de vida.
Como en otras ocasiones el Juzgado no puede sino sorprenderse de la arbitrariedad administrativa de que hace gala la Subdelegación del Gobierno en este tipo de asuntos, en detrimento de la protección jurídica de la familia y art. 39 CE ". El fallo de la Sentencia estima el recurso contencioso, anula la resolución impugnada y declara "que el menor Gumersindo tiene derecho a la autorización de residencia solicitada. La administración deberá documentar este derecho".
El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, formuló recurso de apelación, interesando la revocación de la Sentencia apelada y la confirmación de la resolución administrativa recurrida.
Cabe ya adelantar que es la Sentencia apelada la que no resulta ajustada a derecho, a la vista de cuanto sigue.
1) Con arreglo al art. 17 (" Familiares reagrupables ") de la L. O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX), en la redacción aplicable al caso por razones temporales, conferida por L.O. 14/2003, de 20 de noviembre :
"1. El extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los siguientes familiares:
...c) Los menores de dieciocho años o incapaces cuando el residente extranjero sea su representante legal".
(En el mismo sentido, art. 39 c) del R.D. 2393/2004, de 30 de diciembre, Reglamento de la LOEX (RLOEX), cuyo art. 42 regula el procedimiento para la reagrupación familiar).
2) A su vez, conforme al art. 94.2 RLOEX :
"Los extranjeros menores de edad o incapacitados no nacidos en España que o bien sean hijos de españoles o de extranjeros residentes legales en España, o bien estén sujetos legalmente a la tutela de un ciudadano o institución españoles o de un extranjero residente legal en España podrán obtener autorización de residencia cuando se acredite su permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios de vida y alojamiento exigidos en este Reglamento para ejercer el derecho a la reagrupación familiar. Cuando los menores se encuentren en edad de escolarización obligatoria, se deberá acreditar adicionalmente que han estado matriculados en un centro de enseñanza y asistido regularmente a clase, salvo ausencias justificadas, durante su permanencia en España. La vigencia de las autorizaciones concedidas por este motivo estará vinculada, en su caso, a la de la autorización de residencia del padre, la madre o el tutor del interesado".
3) La institución islámica de la kafala, ha sido objeto de un abundante tratamiento jurisprudencial, tanto en el orden jurisdiccional civil como en el contencioso-administrativo.
En lo que respecta al primero, pone de manifiesto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 18ª, de 3 de noviembre de 2011, rec. 530/2011, en su FJ 1º, que :
"Tal y como dijo esta Sala en Auto de fecha 8 de julio de 2008 ..., la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de fecha 15 de julio de 2006, la Kafala es una institución de protección de menores equiparable al acogimiento familiar en España. Señala la...
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