STSJ Cataluña 629/2014, 14 de Julio de 2014
| Ponente | JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2014:10309 |
| Número de Recurso | 142/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 629/2014 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Recurso de apelación nº 142/2011
S E N T E N C I A Nº 629/2014
ILMOS.SRES.:
Presidente:
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados:
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA
En la ciudad de Barcelona, a 14 de julio de 2014.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 142/2011, interpuesto por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, siendo parte apelada D. Romualdo, quien no comparece en esta instancia.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA, quien expresa el parecer de la SALA.
En el procedimiento abreviado nº 813/2009 seguido ante el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 17 de Barcelona se dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2010 que estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el actor, aquí apelado, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 8 de septiembre de 2009, desestimatoria del recurso potestativo de reposición interpuesto contra otra anterior, de fecha 18 de junio de 2009, que le denegó la solicitud de autorización inicial de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo formulada por aquél.
Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Abogacía del Estado, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en plazo legal.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso. CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
La sentencia apelada estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el actor, aquí apelado, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 8 de septiembre de 2009, desestimatoria del recurso potestativo de reposición interpuesto contra otra anterior, de fecha 18 de junio de 2009, que denegó la solicitud de autorización inicial de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo formulada por aquél el 4 de junio de 2009.
La denegación descansa en los siguientes motivos:
"Se ha constatado una desproporción no justificada entre las solicitudes de trabajo formuladas por la empresa o empleador y el númerde trabajadores que prestan servicio en la empresa o para el empleador.
Le constan antecedentes penales en España.
El empresario o empleador no garantiza la efectiva contratación del extranjero por un período mínimo de un añopor cuanto en anteriores solicitudes de autorizaciones de residencia y trabajo no ha mantenido una relación laboral mínima de un año con respecto a los trabajadores extranjeros".
En efecto, consta que el apelado fue condenado por sentencia firme de 6 de mayo de 2008 (hechos ocurridos dos días antes) por la comisión del delito de conducción sin permiso a las penas de 30 días de trabajo en beneficio de la comunidad y 5 meses y 10 días-multa, a razón de 8 euros/día.
La meritada sentencia -en base a una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 30 de abril de 2008- considera que en el supuesto de suspensión condicional de la pena privativa de libertad no se producen antecedentes penales y que ello es de aplicación en casos como el de autos en que las penas impuestas -de carácter menos grave y aflictivo que las de aquel tipo- no admiten la suspensión condicional. Con ello, desaparece el requisito relativo a los antecedentes penales.
Por otra parte, razona: "El resto de causas que alega la administración para denegar la solicitud son independientes de la voluntad del recurrente y ajenas a su capacidad de removerlas o de intervenir en las mismas, en efecto que exista desproporción en las autorizaciones solicitadas por la empresa con la que tiene una oferta de trabajo es un problema que no afecta al recurrente; si la administración cree que hay algún fraude debe denunciarlo o ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal y lo que haya hecho dicha empresa con anteriores trabajadores no implica que se repita en este caso, sin perjuicio, repito, de que la administración lo denuncie si estima que hay fraude".
No se aceptan ninguno de los razonamientos expuestos en la sentencia "a quo". En relación al primero, basta señalar lo ya declarado por sentencia de esta Sala y Sección el 16 de diciembre de 2013, en sus fundamentos jurídicos tercero, cuarto, quinto y sexto:
"TERCERO - 1) Con arreglo al art. 31 (" Situación de residencia temporal ") de la L. O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX), en la redacción aplicable al caso por razones temporales, conferida por L.O. 14/2003, de 20 de noviembre :
"3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".
"4. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena".
La misma previsión se contiene en los arts. 37.3 y 54.9 del R.D. 2393/2004, de 30 de Diciembre, Reglamento de la LOEX (RLOEX).
2) A su vez, también conforme al RLOEX :
- Art. 45 (" Autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales" ), "2. Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo, en los siguientes supuestos:
a) Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año.
b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual.
A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa".
- Art. 53 (" Denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena "),
-
La autoridad competente denegará las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes:
a) Cuando consten antecedentes penales del trabajador en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español.
- Art. 58 (" Residencia temporal y trabajo por cuenta propia. Requisitos "),
"Son requisitos para la concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia :
f) Carecer de antecedentes penales en España y en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español".
Del transcrito arts. 31.4 LOEX, desarrollado por los 37.3, 45.2 a) y b), 53.1 a), 54.9 y 58 f) RLOEX, se colige que, a partir de la modificación de la primera por L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, según se verá, es voluntad del legislador que la ausencia de antecedentes penales sea condición sine qua non para la concesión de autorización inicial de residencia temporal a extranjeros.
Por contra, en los supuestos de renovación de dicha autorización, cabe una valoración en función de la gravedad de tales antecedentes penales.
Ha señalado al respecto esta Sala y Sección, en Sentencias de 17 de octubre de 2012, rec. 1440/2009, FJ 2º, y 18 de septiembre de 2013, rec. 291/2010, FJ 2º, que en aplicación de los anteriores preceptos, " la mera existencia de antecedentes penales...no impide la renovación de la autorización de residencia, sino que deberá efectuarse un análisis singularizado de las circunstancias que concurren en cada caso, al efecto de valorar si procede dicha renovación".
"Por otra parte - se razona igualmente - debe tenerse en cuenta la modificación operada en aquél precepto legal por parte de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre. Así como en la redacción anterior, para que pudiera concederse la renovación de la autorización de residencia con antecedentes penales, era necesario que se hubiera cumplido la condena, o bien hubiera mediado indulto o remisión condicional de la pena, en la actualidad éstas son circunstancias que deben ser consideradas en orden a valorar los...
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