SAN, 23 de Diciembre de 2014
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2014:4916 |
| Número de Recurso | 170/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a veintitres de diciembre de dos mil catorce.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 170/2012, seguido a instancia de " Teleminutos SL ", representada por el Procurador de los Tribunales D. Agustín Sanz Arroyo, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de liquidación en concepto de IVA, la cuantía se fijó en más de 600.000 #, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 170/2012, seguido a instancia de "Teleminutos SL", representada por el Procurador de los Tribunales D. Agustín Sanz Arroyo, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de liquidación en concepto de IVA, la cuantía se fijó en más de 600.000 #, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:
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La recurrente se constituyó en Las Palmas de Gran Canaria el 17 de julio de 2002, y fijó su domicilio en la calle Canalejas nº 92, sede de la asesoría fiscal Montelongo. Inició sus actividades el 21 de agosto de 1992. El 11 de marzo de 2004, cambió el domicilio a la calle Ripoche en la misma ciudad.
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El objeto social de esta sociedad es, según el artículo 2 de sus estatutos, "la importación y exportación de toda clase de mercancías, la venta al por mayor y al por menor de todos los artículos relacionados con las telecomunicaciones, telefonía, televisión, radio, teleinformática e informática, instalaciones de todo tipo y redes".
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La actividad desarrollada durante el período inspeccionado (2002 y 2003) fue la prestación de servicios de telefonía fija, fundamentalmente mediante el suministro de minutos de telefonía a locutorios y mayoristas, así como la comercialización de tarjetas de teléfono.
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La Administración tributaria declaró probado que la recurrente carecía de empleados en territorio canario y que, desde la sede social, no se prestaba servicio alguno de telefonía. Además, que la facturación y actividades administrativas, las realizaba la mercantil Telespace SL, domiciliada en Burgos, administradas ambas entidades por la misma persona.
En este sentido, concluye que Telespace SL, realizaba actividades relativas a captación de clientes, celebración de contratos, llevanza de la contabilidad, y facturación, así como la gestión de cobros y pagos. Destaca que en 2004, la recurrente abrió un locutorio en la calle Ripoche de Las Palmas, con una persona encargada, lo que determinó el cambio de sede social a este último domicilio. 5. El 7 de agosto de 2006, la Dependencia Regional de la Inspección de la Delegación Especial de la AEAT en Canarias, giró acuerdo de liquidación, por entender que la recurrente realizaba operaciones en el ámbito espacial del IVA disponiendo en éste de un establecimiento permanente. En consecuencia, estimó que todas las operaciones que realizaba estaban sujetas al IVA, y no exentas del impuesto. La cuantía ascendió a 1.228.525,62 euros, incluyendo cuota e intereses.
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En relación con lo hechos expuestos, la recurrente fue sancionada por la AEAT, notificándosele el acuerdo sancionador el 10 de agosto de 2006. La sanción fue de 1.076.698 euros.
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El 31 de enero de 2007, la AEAT notificó a la recurrente un acuerdo por el que se denegó su petición de devolución de IVA soportado por empresarios o profesionales no establecidos en el territorio de aplicación del impuesto, correspondiente a los ejercicios de 2002 (22.685 euros), 2003 (42.086 euros) y 2005 (24.125 euros).
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Interpuesta reclamación económico-administrativa frente a las anteriores resoluciones, fueron resueltas acumuladamente por el TEAR de Canarias, que estimó en parte el recurso, ordenando que, para el cálculo de la sanción, se excluyera de las bases los importes reales de IVA soportado cuya devolución se solicitó.
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Interpuesto recurso de alzada ante el TEAC fue desestimado por Acuerdo de 17 de enero de 2012.
Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda y el escrito de conclusiones, se basó en las siguientes consideraciones:
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Incompetencia de la administración tributaria en Canarias para dictar los
actos recurridos: artículo 217.1 b) LGT
-Si la recurrente es una sociedad sin actividad en Canarias, no se comprende la razón por la que la Administración tributaria en Canarias es competente para practicar liquidaciones e imponer sanciones.
-En las actuaciones tributarias relativas al impuesto de sociedades, no se cuestiona la falta de infraestructura de la recurrente en Canarias.
-Las propias actas de la inspección evidencian que la recurrente tenía, desde 2002, infraestructura en Canarias.
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La no sujeción al IVA de los servicios de telefonía prestados por la
reclamante a destinatarios establecidos en territorio de aplicación del impuesto:
-La actividad desarrollada por la recurrente, venta de minutos de telefonía por medio de un CSO y la venta de tarjetas prepago, es la de prestación de un servicio de telecomunicaciones, siendo de aplicación el artículo 70.uno.8 de la LIVA a los efectos de determinar su localización y sujeción o no al impuesto.
-La recurrente es un operador de comunicaciones electrónicas de primer nivel que encauza las llamadas hacia el proveedor que mejor calidad presta para la terminación, y que, por tanto, desconoce la ubicación física de las personas que realizan la llamada telefónica. Presta servicios desde Las Palmas de Gran Canaria, con las siguientes circunstancias: a) Las interconexiones realizadas se fundamentan en Interconexiones IP con ausencia de Circuitos de interconexión física para lo cual tuvo que alquilar maquinaria de la península,
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en las facturas que emite solo consta el destino de las llamadas, y no tiene conocimiento de los clientes intervinientes hasta el destinatario final, c) No necesita cotejar los registros de llamadas (CDR) para saber a que cliente debe facturar, d)En ningún momento se utiliza el número de abonado de origen.
-La recurrente vendía, exclusivamente como mayorista, servicios de telecomunicaciones no teniendo clientes finales (los locutorios telefónicos no lo son). Carecía de operaciones minoristas con usuarios finales. Realizaba toda su operativa desde Las Palmas de Gran Canaria, donde contaba con personal e infraestructura suficiente.
-El lugar de prestación de los servicios: el artículo 70.uno 8º de la LIVA, establece una regla específica para los servicios de telecomunicaciones por lo no es aplicable la regla general del artículo 69. Dado que la totalidad de destinatarios de los mismos eran empresarios o profesionales, éstos se entenderán prestados en el territorio donde tengan su sede o domicilio. En el presente caso, coincide con el territorio de aplicación del IVA. -Los sujetos pasivos, de acuerdo con el artículo 84.uno. 2º a), de la LIVA vigente en el período inspeccionado, son los destinatarios de los servicios, en este caso empresarios y profesionales, dado que la recurrente no cuenta con un establecimiento permanente en el territorio del IVA, y está domiciliada en Canarias..
-El establecimiento permanente, de acuerdo con el artículo 69.5 de la LIVA, la jurisprudencia del TJUE, y el Reglamento de ejecución (UE) nº 282 del Consejo de 15 de marzo de 2011, se define por: a) existencia de medios organizativos de actividad empresarial en sitio distinto de la sede del empresario, b) existencia de medios materiales y humanos que impliquen una división del trabajo, c) cierta vocación de continuidad, d) autonomía en la prestación con cierto poder de decisión del establecimiento permanente.
- Telespace SL, no es un establecimiento permanente por el hecho de haber gestionado a la recurrente la facturación y contabilización de las operaciones realizadas. Además, es una entidad independiente, ajena y autónoma a la recurrente, que ejerce su propia actividad, sin recibir instrucciones de Teleminutos. Invoca la jurisprudencia del TJUE ( asuntos C-190/95, C-260/95). El contrato suscrito con Telespace SL el 1º de octubre de 2002, fue de asesoramiento y consultoría empresarial, actuando la referida entidad con total autonomía respecto de la recurrente. Únicamente captó clientes para la recurrente y carece de poder para contratar en nombre de la recurrente no es un operador de comunicaciones, por lo que no puede ser establecimiento permanente de otro, la recurrente, que sí lo es. La relación de la recurrente con Telespace se rige por las reglas del outsourcing.
-Tampoco implica la existencia de un establecimiento permanente el contrato suscrito con Análisis Sistem Programs SA, ASP (arrendamiento de un equipo de plataforma de telefonía para tarjetas de prepago, servicios de tránsito, con interconexión con Telefónica y GSM Callback). Invoca resoluciones de la DGT y recuerda que la relación de la recurrente con ASP, queda al margen de las relaciones de subarriendo o subcontratación...
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