STS, 18 de Noviembre de 2014

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Málaga dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva establece lo siguiente:" F A L L A M O S: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto. Sin costas".

Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación el Procurador Don José Bernardo Cobo Martínez de Murguía, en nombre y representación de Doña Juliana , formalizando el recurso por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 2 de octubre de 2013 en el que tras alegar los motivos de casación que tuvo por conveniente terminó suplicando:

" Que teniendo por presentado este escrito, se digne admitido, tenga por cumplimentado en tiempo y forma el emplazamiento que se hizo en fecha 16 de julio de 2013, y con él, tenga por comparecida a esta representación procesal en los autos que se incoen, ante esta Excma. Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, entendiéndose con esta representación las sucesivas actuaciones; tenga por interpuesto y formalizado recurso de casación contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2013 por la de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Málaga, en el Procedimiento Derechos Fundamentales n° 863/2011 en el que se impugne la resolución dictada por el Secretario General de Administración Pública de fecha 23 de febrero de 2011, que desestima el recurso de alzada presentado frente a la resolución de 15 de noviembre de 2010, que confirma las listas definitivas de aprobados para el ingreso en el Cuerpo Superior Facultativo Opción Ciencias del Medio Natural y Calidad Ambiental dé traslado del mismo a la partes recurridas en casación y dicte Sentencia por la que, con estimación del mismo,

1. - Case la Sentencia recurrida, y de acuerdo con la infracción procesal alegada al amparo del art. 88.1.c) de La LRJCA , ordene retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de Sentencia, para que por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, se dicte otra en la que se contenga pronunciamiento expreso acerca de la prueba que obra incorporada a los autos.

2. - Subsidiariamente, para el caso en que la Sala entienda que ha de entrar a resolver dentro de los términos en que aparece planteado el debate, bien por el tipo de infracción procesal (alegada, bien por el motivo de fondo planteado al amparo del art.88.t.d) de La LRJCA . dicte Sentencia por la que casando la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía:

1. Declare vulnerado el derecho fundamental de igualdad en el acceso a la función pública con los requisitos que establecen las leyes amparados en el artículo 23.2 CE , en relación con el mérito y la capacidad del artículo 103.3 de la Constitución Española .

2. Anule la lista definitiva de Aprobados de las pruebas selectivas convocadas por el sistema de acceso libre, para ingreso en el Cuerpo Superior Facultativo, opción Ciencias del Medio Natural y Calidad Ambiental (A.2029) (Oferta de Empleo Público 2005) de la Junta de Andalucia,

3. Se te reconozca el derecho a que sean puntuados los méritos que acredita por.

   - Experiencia profesional en la Cámara de Comercio de Córdoba baremada conforme a la Base Tercera 31.a) con 4,2 puntos.

   Subsidiariamente, y para el caso de que el trabajo desarrollado en la Cámara no pueda encuadrarse dentro de la Administración Pública, se bareme conforme a la base Tercera 3.1.b) con 3,15 puntos;

   - Experiencia profesional en la empresa Gemasur, S.L. baremada conforme a la base Tercera 3.1.b) con 6,75 puntos;

   - Formación por el Máster en Ingeniería, Gestión y Auditoría del Medio Ambiente impartido por la Cámara de Comercio de Córdoba, baremada conforme a la base Tercera 3.2.c) con 22 puntos.

4. En consecuencia. remita el expediente a la Consejería de Hacienda y Administración Pública de La Junta de Andalucía para que revise la baremación de los méritos de Dª Juliana conforme a la puntuación anterior, sumatoria de la reconocida, con adjudicación de la plaza que corresponda en función de dicha puntuación total, con el consiguiente nombramiento y e reconocimiento de todos los derechos administrativos y económicos inherentes al mismo, todo ello desde la fecha de la toma de posesión del resto de funcionarios.

5. Y todo ello, con expresa condena en costas procesales a la Administración demandada."

Con fecha 13 de mayo de 2014 por el Letrado de la Junta de Andalucía, se formalizó la oposición al presente recurso, en el que tras exponer los motivos que tuvo por conveniente, termino por solicitar su desestimación.

El Fiscal en defensa de la legalidad formulo sus alegaciones en las que tras exponer cuantos hechos y fundamentos tuvo por conveniente, terminó por solicitar la desestimación del recurso.

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 22 de octubre de 2014, en que tuvo lugar, habiéndose observado en la tramitación las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Según sostiene la sentencia recurrida como premisa fáctica en el fundamento jurídico primero se impugnaba en el recurso la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto ante la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía frente a la resolución de 15 de octubre de 2010 que estableció la lista definitiva de aprobados de las pruebas selectivas convocadas por el sistema de acceso libre, para ingreso en el cuerpo Superior Facultativo, opción ciencias del Medio Natural y Calidad Medioambiental de la Oferta de Empleo Público 2005.

La parte actora solicitó el amparo judicial sobre el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, conforme a los principios de mérito y capacidad previstos en los artículos 14 , 23.2 y 103.3 de la CE ., denunciando que la incorrecta valoración de los méritos presentados - trabajo desarrollado y curso organizado por la Cámara de Comercio de Córdoba-, le impidió superar el proceso selectivo, ya que se le ha valorado con una puntuación total de 101,8876 puntos (baremo 14 puntos), siendo la puntuación insuficiente para superar la prueba, que fijó como puntuación de corte la de 108,9561 puntos. Para la Sra. Juliana , la valoración realizada por la Comisión carece de motivación, desconociendo el porqué no se han valorado sus méritos, generándose una situación de arbitrariedad e indefensión proscrita tanto por el art. 9.3 como por el 24.1 de la CE ., vulnerando, en fin, el art. 23.1, toda vez que la decisión de interpretar restrictivamente el concepto de "Administración Pública" al curso antedicho, supone una discriminación arbitraria, irracional e injustificada respecto a los cursos que son impartidos por otras entidades que tampoco pueden considerarse, conforme al criterio de la Comisión, como Administraciones Públicas en sentido estricto, como son los Sindicatos y Colegios Profesionales.

En cuanto al fondo del asunto, la sentencia recurrida en el fundamento jurídico Tercero sostiene que el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos - art. 23.2 CE .- , no es el derecho a la ocupación de cargos o al desempeño de funciones determinadas, sino el de acceder en condiciones de igualdad con los requisitos legalmente previstos y en los procesos legalmente dispuestos (por lo cual el artículo 23.2 CE es una especificación del artículo 14 CE )", con cita de las sentencias de esta Sala y Sección 7ª , de 3 de noviembre de 2010 (RC 3095/2008 ); 9 de diciembre de 2010 (RC 3329/2009 ) F.D. 5°-; 21 de junio de 2010 (RC 1712/2009 ) FD 5°-; 29 de junio de 2010 (RC 488/2008 ) FD 1°-; 8 de marzo de 2010 (RC 4194/2008 ) FD 4°-; 17 de febrero de 2010 ( PC 1212/2008) FD 4°-; 24 de febrero de 2010 (RC 857/2007 ) FD 4°-; 30 de junio de 2009 (RC 6002/2007 ) FD 4°-] o de la STC 30/2008 de 25 de febrero , entre otras.

En el fundamento jurídico cuarto sostiene la sentencia recurrida que en el supuesto de litis, la vulneración del artículo 23.2 de la CE ., la hace recaer la actora en la decisión de la Comisión Calificadora de aplicar restrictivamente el concepto " Administración Pública " contenido en la Base 3.2.1.b) al curso organizado por la Cámara de Comercio, lo que supone una discriminación arbitraria, irracional e injustificada respecto a otros cursos que han sido valorados como públicos y que han sido impartidos por otras instituciones que guardan idéntica naturaleza jurídico-pública como lo son los Colegios Profesionales, y otras organizaciones como Sindicatos que articulan sus actividades formativas a través de Fundaciones.

Para la sentencia recurrida, (...) no es la Base de la Convocatoria referida la que potencialmente vulnera el derecho fundamental en cuestión, sino la interpretación que la Comisión hace de a misma a la hora de valorar los méritos de la actora. Siendo ello así, tal y como se ha recogido en la doctrina jurisprudencial que antecede: "sólo cuando la infracción de las normas o bases reguladoras del proceso selectivo implique a su vez una desigualdad entre os participantes, (...), cabe entender vulnerado el derecho que reconoce al articulo 23.2 CE . Por lo tanto, en el supuesto de litis no podernos entender vulnerado tal derecho con el criterio interpretativo que la Comisión de Calificación hace de la Base 3.2.1 .b) de b Convocatoria. debiendo pues reconducirse la impugnación que hace la recurrente al trámite de legalidad ordinaria que escapa del régimen de protección que brinda este procedimiento especial".

El primer motivo de casación articulado por la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es el de incongruencia, y sostiene que la sentencia vulnera los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su modalidad omisiva, puesto que no se pronuncia sobre todos los méritos que el recurrente entiende que deberían haber sido valorados:

1. Experiencia profesional en la Cámara de Comercio de Córdoba (Base 3.1.a).

2. Experiencia profesional en la empresa GEMASUR,S.L. (Base 3.1.b).

3. Formación por el Master de Ingeniería, Gestión y Auditoria del Medio Ambiente impartido por la Cámara de Comercio de Córdoba - Fundación Ideor (Base Tercera 3.2.c).

La sentencia recurrida sólo se pronuncia sobre el último mérito, pero no sobre los dos primeros.

Respecto de este motivo, tanto la Administración demandada como el Fiscal sostienen que la sentencia si se pronuncia sobre estos méritos profesionales al considerar que son cuestiones de mera legalidad. Sin embargo no es así. La sentencia recurrida en escasas líneas, en su fundamento jurídico cuarto se limita a hacer una referencia al mérito de la formación, considerando que como se aplicó por igual la interpretación de la Base 3.2.1.b) a todos los opositores, no existe vulneración del principio de igualdad, siendo la interpretación de la base una cuestión de mera legalidad.

Nada dice, ni expresa ni implicitamentente, sobre los méritos antes citados respecto a la experiencia profesional, ni se pronuncia sobre la desigualdad que el recurrente entiende se produce en la no valoración de esos méritos en relación con otros semejantes. En consecuencia la incongruencia debe ser apreciada, estimado el motivo de casación y por lo tanto debe anularse la sentencia recurrida y dictarse otra en su lugar por esta Sala.

El recurrente, con cita de las sentencias de esta Sala de 17 de febrero de 2010 , 24 de febrero de 2010, de julio de 2010 y de 3 de julio de 2010 , reproduce los argumentos de esta ultima en su fundamento jurídico cuarto:

" (...) se trata de un derecho de naturaleza reaccional porque permite impugnar no sólo las normas reguladoras del acceso que quiebren la igualdad, sino también la aplicación de esas mismas normas que se traduzca en ese mismo resultado de desigualdad.

" Las premisas que acaban de exponerse permiten sentar unas conclusiones sobre ese deslinde de que se viene hablando.

La primera es que ciertamente habrán de considerarse cuestiones de legalidad ordinaria aquellas que únicamente versen sobre la interpretación que haya de darse a los concretos méritos que haya establecido el legislador en ejercicio de su amplia libertad de determinación, pero sin que al mismo tiempo susciten que se haya producido una desigual aplicación de esos méritos; y así ocurrirá cuando el correspondiente órgano calificador, a pesar de haber interpretado indebidamente las bases aplicables a un determinado proceso selectivo, ha seguido para la totalidad de los participantes en el proceso selectivo el mismo criterio de interpretación y aplicación de los méritos y, por ello, no los ha colocado en una situación de desigualdad.

La segunda es que la controversia será muy diferente a la anterior, y sí deberá considerarse directamente relacionada con el artículo 23.2 CE , en estos concretos casos: cuando esté referida a la exclusión individualizada de un determinado aspirante en un proceso selectivo, y dicha exclusión haya tenido lugar como consecuencia de un error de hecho o aritmético sobre la constatación de la realidad material de los hechos y circunstancias personales que ese aspirante haya invocado para justificar la concurrencia en él de uno o más de los concretos méritos establecidos en la convocatoria o, también, como consecuencia de haberse efectuado una valoración irracional o arbitraria de esos mismos hechos o circunstancias personales.

Así habrá de ser porque, en estos concretos casos, lo cuestionado no será la interpretación general y común para todos los aspirantes que el órgano calificador haya dado a la legalidad reguladora de los méritos, sino la denegación individualizada de esos méritos a un concreto aspirante en función de sus personales circunstancias, que, de acreditarse que ha respondido a un error de apreciación fáctica de tales circunstancias, o a una calificación irracional o arbitraria de las mismas, habría significado para él un necesario resultado de injustificada desigualdad.

Y por lo que hace al enjuiciamiento de este segundo grupo a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, su procedencia ha de admitirse porque el tema principal del litigio será la constatación una situación fáctica individualizada que, de apreciarse su certeza, encarnaría una directa vulneración del principio de igualdad".

En consecuencia el artículo 23.2 de la Constitución consagra un derecho fundamental, el de acceder a la función pública en condiciones de igualdad para todos, y esta igualdad en el acceso no sólo se puede quebrar por un tratamiento desigual entre quienes participan, sino también, aun cuando se trate de un solo aspirante, si se vulneran respecto al mismo los principios de mérito y capacidad.

En cualquier caso, el recurrente sostiene que los méritos que a él no se valoran son iguales que otros que sí se han valorado a otros aspirantes, lo que exigiría un examen comparativo de los mismos.

La Base 3.2.c) de la Convocatoria sostiene que " Se valorarán hasta un máximo de 22 puntos, los cursos directamente relacionados con el temerario de acceso al Cuerpo objeto de la presente convocatoria como sigue:

Para cursos organizados, impartidos u homologados por el Ministerio para las Administraciones Públicas, Instituto Nacional De la Administración Pública, Instituto Andaluz de la Administración Pública, Consejerías competentes en materia de Administración Pública, Organizaciones Sindicales en el marco del Acuerdo de Formación Continua, Organismos de la Administración Local, Servicios Públicos de Empleo y cualquier Administración Publica no contemplada anteriormente, así como por Universidades y Colegios Profesionales, por cada 20 horas lectivas 0,50 puntos".

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 3.2 de la ley 3/1993 , " También corresponderá a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación el desarrollo de las funciones público-administrativas que se enumeran a continuación, en la forma y con la extensión que se determine, en su caso, por las Comunidades Autónomas competentes por razón de la materia: (...) d) Colaborar en los programas de formación permanente establecidos por las empresas, por centros docentes públicos o privados y, en su caso, por las Administraciones Públicas competentes". En consecuencia es evidente que el Master que el recurrente realizó, organizado por la Cámara de Comercio de Córdoba debió serle valorado, y por otra parte de la prueba practicada como diligencia final se desprende que a otros candidatos se le han valorado como públicos master organizados por Colegios Profesionales, que son definidos por la ley que los regula como Corporaciones de Derecho Público, al igual que hace la ley 1/1993 para las Cámaras de Comercio, por lo que efectivamente se ha producido un trato discriminatorio respecto al recurrente. En consecuencia el curso organizado por la Cámara de Comercio ha de valorarse como público y no como privado. Y lo mismo cabe decir respecto a la calificación del curso impartido por la Fundación "Ideor" adscrita a la Cámara de Comercio de Córdoba, que se califica como privado, mientras que se han considerado como públicos los cursos impartidos por distintas fundaciones dependientes de otros organismos como Sindicatos, Universidades e incluso la Administración del Estado.

También se produce un error en la no valoración de la experiencia profesional, pues la recurrente estuvo contratada por la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Córdoba, en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2000, con la categoría profesional de licenciado Superior, Biología y sus funciones eran las de técnico de medio ambiente, por lo que le era de aplicación la base 3.1.a) de la convocatoria que dispone: a)" Por cada mes de experiencia en puestos de trabajo del Cuerpo Superior Facultativo, opción Ciencias del Medio Natural y Calidad Ambiental (A.2029)incluidos en la Relación de Puestos de Trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía, así como en puestos de trabajo de Cuerpos homólogos en cualquier Administración Pública, incluido el personal laboral 0,20 puntos". En consecuencia, el mérito ha de serle valorado en 4,2 puntos.

Igualmente aparece acreditado que el recurrente estuvo trabajando durante un periodo de 45 meses para la empresa Gemasur S.L., filial del Grupo FCC, que tiene como objeto principal la actividad de la Gestión de Residuos Industriales, por lo que de conformidad con lo dispuesto en la Base Tercera 3.1.b) le correspondería una puntuación, a razón de 0'15 x 45 meses = 6,75 puntos.

En consecuencia procede dar lugar al recurso de casación, y anular la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por el que se entienda vulnerado el derecho fundamental de igualdad en el acceso a la función pública del artículo 23.2 de la CE en relación con los principios de mérito y capacidad del articulo 103.3 de la misma, y reconocer el derecho a que le sean puntuados los méritos antes citados, con 4.2; 3.15, 6.75 y 22 puntos respectivamente, y una vez efectuada esta revisión, de proceder, sea nombrado el recurrente como funcionario en el proceso selectivo en el que participó, con todos los derechos económicos y administrativos correspondientes, desde la fecha de posesión del resto de funcionarios nombrados. No procede hacer pronunciamiento sobre la condena en costas procesales, a la vista de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional Contencioso-Administrativa.

En atención a cuanto se ha expuesto,