STSJ País Vasco 441/2014, 19 de Septiembre de 2014
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2014:2832 |
| Número de Recurso | 663/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 441/2014 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 663/2013
DE Ordinario
SENTENCIA NUMERO 441/2014
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a diecinueve de septiembre de dos mil catorce.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 663/2013 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna el Acuerdo de 24 de septiembre de 2013 del Consejo de Gobierno del Gobierno Vasco, que la sancionó con separación definitiva del servicio como funcionaria de carrera del Departamento de Salud, como autora de falta muy grave, por incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, tipificada tanto en el art. 95.2.n) de la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, como en el art. 83.h) de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca, de conformidad con la propuesta de resolución del Instructor, que se aceptó en su integridad.
Son partes en dicho recurso:
- Demandante : Doña Isidora, representada por el Procurador don Germán Ors Simón y dirigida por el Letrado don Ricardo Zarauz Elguezabal.
- Demandada : Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada dirigida por los Letrados de los Servicios Jurídicos del Gobierno Vasco.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
El día 30 de octubre de 2013 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el Procurador don Germán Ors Simón, actuando en nombre y representación de doña Isidora, interpuso recurso contenciosoadministrativo contra el Acuerdo de 24 de septiembre de 2013 del Consejo de Gobierno del Gobierno Vasco, que la sancionó con separación definitiva del servicio como funcionaria de carrera del Departamento de Salud, como autora de falta muy grave, por incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, tipificada tanto en el art. 95.2.n) de la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, como en el art. 83.h) de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca, de conformidad con la propuesta de resolución del Instructor, que se aceptó en su integridad; quedando registrado dicho recurso con el número 663/2013.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que, previa estimación del recurso, se declare la disconformidad a derecho y absoluta nulidad del acto impugnado, dejándolo sin efecto, con imposición de las costas causadas a la Administración demandada.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime en su integridad el presente recurso contencioso administrativo, por ser la resolución impugnada conforme a derecho.
Por Decreto de 8 de abril de 2014 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 10/09/14 se señaló el pasado día 16/09/14 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Objeto del recurso.
Doña Isidora recurre el Acuerdo de 24 de septiembre de 2013 del Consejo de Gobierno del Gobierno Vasco, que la sancionó con separación definitiva del servicio como funcionaria de carrera del Departamento de Salud, como autora de falta muy grave, por incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, tipificada tanto en el art. 95.2.n) de la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, como en el art. 83.h) de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca, de conformidad con la propuesta de resolución del Instructor, que se aceptó en su integridad.
El acuerdo recurrido en sus antecedentes tiene presente el inicio el 28 de febrero de 2005 de un primer expediente disciplinario por vulneración de la normativa de la función pública de incompatibilidades, al desarrollar, sin autorización previa de compatibilidad, dos actividades incompatibles, como funcionaria adscrita al Departamento de Salud y como titular de oficina de farmacia, para traer a colación que el 1 de febrero de 2006 se dictó resolución en el procedimiento disciplinario imponiendo sanción de 4 años de suspensión por la comisión de infracción muy grave del art. 83.h) de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca, por incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad, trasladando que por sentencia 784/2011, de 30 de noviembre, de esta Sala, se confirmó la sanción, al declararla conforme al ordenamiento jurídico.
Tras ello tiene presente que el 19 de marzo de 2013 se inició un segundo expediente disciplinario contra la misma interesada, por el mismo motivo, por vulneración de las normas de la función pública sobre incompatibilidades, al mantenerse en situación de incompatibilidad por ocupar un puesto de Técnico de Salud Pública en el Departamento de Salud, y al mismo tiempo ser titular de oficina de farmacia, remitiéndose a que fue el 19 de septiembre de 2013 cuando el instructor emitió propuesta de resolución, la que asume el Consejo de Gobierno.
La demanda.
Interesa la estimación del recurso, para declarar la disconformidad a derecho y absoluta nulidad del acto recurrido, para dejarlo sin efecto.
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En cuanto a los antecedentes :
Del conjunto del expediente considera de especial trascendencia determinados hechos, por lo que parte de los siguientes: (1) Que a la demandante le fue reconocida, con efectos 28 de abril de 2006, la compatibilidad para desarrollar una doble actividad, como funcionaria al servicio del Departamento de Sanidad y como farmacéutica, para precisar que así se había constatado y decidido por sentencia 414/2007, de 13 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, confirmada en apelación por sentencia de la Sala de 30 de septiembre de 2009 [- es la recaída en el recurso de apelación 469/2008 de la Sección 1ª -].
(2) Que más adelante, tras un periodo de suspensión disciplinaria de funciones por sanción de cuatro años, cuyo cumplimiento había empezado el 10 de marzo de 2006, por la Administración se repuso en sus funciones a la demandante con efectos 3 de mayo de 2010, recalcando que lo había sido bajo la vigencia del reconocimiento de compatibilidad en su día acordado, con efectos 28 de abril de 2006.
(3) Que a partir del 3 de mayo de 2010 la demandante vino realizando la doble actividad como funcionaria y como farmacéutica, sin que en ningún momento la Administración, precisando que le tenía reconocida la compatibilidad, llegara a acordar la suspensión de dicho reconocimiento, así como que tampoco los tribunales a los que no se les había solicitado.
(4) Que la sentencia de 21 de febrero de 2013 de la Sala, en apelación confirmó la de 30 de diciembre de 2010 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que estimó la demanda por lesividad interpuesta por el Gobierno Vasco y que anuló el reconocimiento de la compatibilidad en su día acordado.
(5) Que la sentencia le fue notificada a la demandante el 5 de marzo de 2013, resaltando que 14 días después, el 19 de dicho mes, el Departamento de Salud, sin solución de continuidad desde la sentencia y sin advertencia o requerimiento previo, incoó expediente disciplinario por haber venido desarrollando la doble actividad, incompatible desde el 3 de mayo de 2010, en que fue repuesta en sus funciones, además de suspenderla provisionalmente.
Esos antecedentes los enlaza con el acuerdo del Consejo de Gobierno recurrido de 24 de septiembre de 2013, que le impuso la sanción de separación del servicio, para añadir que ya para esa fecha, el 6 de mayo de 2013, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de San Sebastián había dictado sentencia por la que anulaba la denegación por parte de la Administración de la excedencia voluntaria por el interés particular, solicitada por la demandante el 19 de septiembre de 2012, reconociéndole tal derecho.
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En relación con los argumentos de fondo :
La demanda parte de considerar relevante, en relación con los antecedentes que hemos referido, que durante la práctica totalidad del periodo considerado para sancionar, la demandante actuaba protegida por un reconocimiento de compatibilidad por parte de la misma Administración que sancionó, y por ello recalca que se le sanciona como si dicho reconocimiento no hubiera existido .
En relación con esto, considera que la Administración ha actuado en contra de la buena fe y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, para señalar que a la demandante no le era exigible una conducta distinta a la que llevó a cabo, al ajustarse al programa de actuación que la propia Administración le había autorizado, para señalar que por ello no se podía apreciar culpa, lo que supone que la sanción fue en clara vulneración de las garantías recogidas en los arts. 24 y 25 de la Constitución .
Con ello defiende que no...
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