SAP Álava 237/2014, 30 de Septiembre de 2014
| Ponente | IÑIGO MADARIA AZCOITIA |
| ECLI | ES:APVI:2014:434 |
| Número de Recurso | 211/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 237/2014 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-13/010942
NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2013/0010942
A.p.ordinario L2 211/2014 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 950/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Valle y Raúl
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE y JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DE SAN VICENTE CORRES y FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DE SAN VICENTE CORRES
Recurrido/a / Errekurritua: KUTXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS
Abogado/a/ Abokatua: IGOR ORTEGA OCHOA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achutegui, Magistrados, ha dictado el día treinta de septiembre de dos mil catorce,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 237/14
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 211/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 950/13, promovido por D. Raúl y Dª. Valle dirigidos por el Letrado D. Francisco Javier Martínez de San Vicente Corres y representados por el Procurador D. José Ignacio Beltrán Arteche, frente a la sentencia nº 35/14 dictada en fecha 25-02-14, siendo parte apelada KUTXABANK S.A. dirigida por el Letrado D. Igor Ortega Ochoa y representada actualmente por el Procurador Sr. Juan Usatorre Iglesias, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo
FALLO
es del tenor literal siguiente:
" DESESTIMO la demandade juicio Ordinario, interpuesta por el Procurador Sr. Beltrán, en representación de D. Raúl y Dª. Valle, asistidos por el Letrado Sr. Martínez de San Vicente, contra "Kutxabank, S.A", representada por la Procuradora Sra. Ortiz de Zárate y asistida por el Letrado Sr. Ortega, y en consecuencia,
ABSUELVO, a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.
Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandante."
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de
D. Raúl y Dª. Valle, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 14-05-14, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representacion de KUTXABANK S.A. escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 09-06-14, se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia, y tras los trámites que son de ver en el Rollo, por providencia de 13-06-14 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 01-07-14.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Como resulta de la prueba documental, podemos destacar los siguientes hechos relevantes:
- En virtud de la escritura de 7 de mayo de 2007, otorgada ante D. Antonio José Martínez Lozano, notario de Bilbao, D. Darío y D. Raúl transmitieron a la mercantil Residencial Promosol 2004, S.L., representada por D. Marcial Sainz Campo, las fincas descritas en los apratado I y II de la escritura, con excepción del caserío Andracas y una franja de terreno de 704 m2 colindante, cuya transmisión fue meramente instrumental para las gestiones urbanísticas del Sector Luiando 1 y debían ser objeto de retrocesión una vez aprobada la reparcelación.
La transmisión de las fincas se hizo a título de "permuta" por un valor total de 6.310.727 euros, a razón de 303'86 euros por cada uno de los 20.768 m2 transmitidos, sin perjuicio de la corrección correspondiente en caso de que la aprobación definitiva del plan parcial otorgue una participación distinta al 99'28% incialmente previsto.
La contraprestación, por el valor indicado, se concretó parte en efectivo y el resto en especie. El importe de 2.151.929'48 euros, se reconoce recibido en efectivo cuando se firmó la escritura; y, la contraprestación en especie, valorada en 4.158.697'62 euros, sería satisfecha con la entrega a los cedentes de catorce viviendas, garajes y trasteros, de las que se proyectaba construir en los terrenos transmitidos, elementos cuya concreción e individualización se determinaría mediante un sistema alternativo de elección a iniciar treinta días después de la presentación del proyecto básico o de ejecución en el Ayuntamiento de Ayala/Aiara-Respaldiza y con las correcciones y compensaciones económicas correspondientes, previsibles en razón de la existencia o no de trasteros y si las viviendas elegidas tienen o no jardín.
El plazo máximo para la entrega de los elementos objeto de la contraprestación se establece en 36 meses a contar desde la fecha de concesión de la Licencia Municipal de Obras de Construcción. Licencia que deberá ser instada por la Mercantil adquirente, acompañando el correspondiente Proyecto Técnico debidamente visado ¿¿., a la mayor brevedad posible desde la Aprobación Definitiva e inscripción en el Registro de la Propiedad del Proyecto de Compensación o Proyecto de Reparcelación, en su caso.
Residencial Promosol se comprometió asimismo a presentar el documento o proyecto correspondiente a cada fase de materialización de la actuación urbanística autorizada en el sector Luiando 1 (planeamiento, gestión y edificación) en el plazo de tres meses a partir de que haya concluido la fase precedente. El incumplimiento de esos plazos dará lugar a una penalización a favor de los transmitentes de cien suros por día, que será doscientos euros por día se execede sesenta meses. Para garantizar la entrega de los bienes futuros objeto de permuta, la parte adquirente hizo entrega en el mismo acto a la transmitente del aval bancario de Caja Vital, por importe de 4.158.697¿62 euros, que sería devuelto en el acto de la firma de la escritura de transmisión a favor de los transmitentes de los elementos objeto de permuta. En el supuesto de incumplimiento por la adquirente de su obligación de entrega de los elementos edificatorios en el plazo convenido, la cedente quedará facultada para ejecutar el aval, ejecución que sustituirá dicha obligación de entrega de los elementos pactados en contraprestación a la permuta (folio 65 vto.).
La mercantil adquirente, para financiar la permuta y las obras, obtuvo un préstamo de Caja Vital, con garantía hipotecaria sobre las fincas adquiridas, folio 153, en el cual Caja Vital retuvo 4.158.698 euros como contragarantía del aval otorgado para garantizar el contrato de compraventa con permuta.
-El aval, folio 118, refiere literalmente lo siguiente:
" La Caja de Ahorros de Vitoria y Álava ¿..
Avala ¿¿¿
A Residencial Promosol 2004 S.L., con NIF nº B-95321097 ante D. Darío y D. Raúl, por la cantidad de cuatro millones ciento cincuenta y ocho mil seiscientos noventa y ocho euros (4.158.698 euros), para garantizar el cumplimiento de la escritura de compraventa firmada en Bilbao con fecha 7 de mayo de 2007.
La Entidad avalista responde frente a D. Darío y D. Raúl, de la cantidad antes indicada, en los mismos términos que el propio obligado, renunciando expresamente al beneficio de excusión, a que se refiere el art. 1830 del Código Civil .
Este aval tendrá validez por plazo de 37 meses contados desde la fecha de concesión de la Licencia Municipal de Construcción, de las viviendas que se van a edificar en el Sector 1 de Luyando (Álava). "
-En la demanda inicial del proceso, los actores, D. Raúl y Dña. Valle (viuda y heredera universal de
D. Darío ) alegan que el "Plan Parcial del sector Luiando 1" se aprobó definitivamente tras su publicación en el BOTHA de 31 de marzo de 2008 y su entrada en vigor se produjo con la publicación en el BOTHA de 29 de septiembre de 2008, y a partir de dichos momentos no consta que "Promosol" haya realizado ningún tipo de gestión urbanística, cuando debía haber presentado el programa de actuación urbanística, el proyecto de reparcelación y el proyecto de urbanización, como paso previo al comienzo de la edificación.
Por ello, al considerar incumplido el contrato, afirman su derecho a ejecutar el aval frente a Kutxabank, sucesora de Caja Vital, que entiende pagadero a primer requerimiento.
-La sentencia de instancia desestima la demanda. Básicamente el Juzgador considera que el aval estaba sometido a condición suspensiva, en virtud de la cual solo se puede exigir en el periodo de treinta y siete meses, que comenzará a computarse en la fecha de concesión de licencia municipal de obras, hecho que no se ha producido. Condición suspensiva que considera válida, dado que depende de la suerte o voluntad de un tercero, cualidad que entiende cumple la...
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