SAP Granada 227/2014, 26 de Septiembre de 2014
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2014:1534 |
| Número de Recurso | 411/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 227/2014 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 411/14
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 559/13
PONENTE: SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A N º 227
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
En la ciudad de Granada, a 26 de septiembre de 2014.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 411/14- los autos de juicio ordinario nº 559/13, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Joaquina y D. Simón representado por la procuradora Dª Alba Marina Navarro Vidal y defendido por el letrado D. Alfredo Martínez Muriel contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, S.A. representado por la procuradora Dª Mª Luisa Sánchez Bonet y defendido por el letrado D. Agustín Palacios Muñoz.
Que por el mencionado juzgado se dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dñª. Alba Marina Navarro Vidal, en nombre y representación de Dñª . Joaquina y D. Simón, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. En consecuencia, declaro la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo a interés variable suscrito entre las partes que establece un tipo mínimo de interés. Asimismo, condeno a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a eliminar dicha condición general de la contratación del mencionado contrato de préstamo hipotecaria sí como a la devolución a favor de Dñª. Joaquina y D. Simón de 1.263,212 #, que han sido abonados de más como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula hasta junio de 2013, con los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda, así como todas aquellas cantidades que Dñª. Joaquina y D. Simón Hayan pagado de más por la aplicación de la referida cláusula suelo, más intereses correspondientes, hasta que dicha cláusula deje finalmente de ser aplicada. Finalmente, cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ".
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 8 de septiembre de 2014, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
Establece el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, con cita de la de 1 de julio de 2010, el alcance de la proyección erga omnes de su Resolución, teniendo en cuenta que la demandante, "pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.".
Establecidos los efectos o extensión de la sentencia del Tribunal Supremo citada al inicio, a los contratos con cláusulas idénticas, no apreciando nuestra Sentencia de 28 de octubre de 2013, la existencia de cosa juzgada, al examinar cláusula prácticamente idéntica, pero no igual de Cajamar, declarada nula por la misma Sentencia de nuestro Tribunal Supremo, estando también aquí en el mismo caso (BBVA y CajaMar, fueron parte demandada en la acción colectiva), no cabe estimar el efecto negativo de la cosa juzgada.
Es claro que la propia Sentencia del Tribunal Supremo, expresamente determina que su alcance -expansión subjetiva- se extiende a todos los contratos de préstamo hipotecario de interés variable concertados por los consumidores con la Entidad BBVA S.A. ahora demandada -además de los de las otras dos Entidades demandadas- que contengan la misma cláusula, utilizando nuestro Alto Tribunal la expresión idéntica. Ello no permite extender el efecto negativo de cosa juzgada a situaciones similares, en atención al variado casuismo a que hace referencia la misma Sentencia, teniendo por otra parte en cuenta a su vez el diferente control que procede realizar según estemos ante acción individual o colectiva. Así también debemos destacar que, mientras para la acción colectiva se lleva a cabo un control abstracto de validez, en consideración de lo que puede entenderse como un consumidor medio y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa; en la acción individual el examen parte de las circunstancias concurrentes del caso concreto, y de la posición individual del consumidor accionante, como refleja con claridad el Auto del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013, resolviendo el incidente de nulidad planteado frente a la Sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 2013.
Aquí la cláusula es muy similar a la del apartado b), 3 bis 3, de las del BBVA, declarada nula por la Sentencia de 9 de mayo de 2013, pero no idéntica, partiendo de un suelo diferente, y ello sin tomar en cuenta el resto del clausulado en el que se inserta, examinando así el parámetro indicativo de falta de transparencia por "su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor". La cláusula invocada por la demandada al alegar cosa juzgada, no es idéntica. La que aquí nos ocupa establece: "En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al dos doscientos cincuenta por ciento éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el "tipo de interés vigente" en el "período de interés". Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual.". La examinada por el Supremo de BBVA, con idéntica redacción, tenía sin embargo suelo del 2,5.
Por tanto, no procede aquí la estimación de la excepción de cosa juzgada al no concurrir las identidades necesarias para su apreciación, siendo objeto de enjuiciamiento, articulo 222.4 y 421.2 párrafo segundo de la LEC, el efecto negativo de la sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo, en cuanto que se trata de resolver si procede por ello el sobreseimiento del proceso. El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente...
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