SAP Barcelona 320/2014, 10 de Septiembre de 2014
| Ponente | GONZALO FERRER AMIGO |
| ECLI | ES:APB:2014:10840 |
| Número de Recurso | 274/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 320/2014 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCCION DECIMONOVENA
ROLLO NÚM.274/2013 A
Juzgado Primera Instancia 25 Barcelona
P.ordinario núm.1090/2009
S E N T E N C I A NÚM.320/2014
Ilmos. Sres.
D. Miguel Julián Collado Nuño
D. José Manuel Regadera Sáenz
D. Gonzalo Ferrer Amigo
En Barcelona, a diez de septiembre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario núm.1090/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 25 Barcelona, a instancia de ADICAE (ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS DE ESPAÑA), Dolores, Felisa, Jesús Carlos, Laura, Milagros, Abilio, Arcadio, Rita, Vicenta, Angustia
, Donato, Faustino, Constanza, Filomena, Leonor Y Íñigo contra BARCLAYS BANK, S.A.; los cuáles penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las representacion procesal de las partes demandante indicadas contra la Sentencia dictada en los mismos el dia 21-01-2013 por el Juez del expresado juzgado.
El Fallo de la Sentencia contiene, entre otros, los pronunciamientos, del tenor literal siguiente: ""Que estimando en parte la demanda promovida por la representación procesal de ADICAE (ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS DE ESPAÑA) Y OTROS contra BARCLAYS BANK, S.A. debo CONDENAR a la demandada a insertar las advertencias que obran en el pie de los "Términos y Condiciones Finales" en la adquisicón de productos estructurados con una tipografia cuyos caráteres tengan el mismo tamaño, claridad y legibilidad que el resto de los mismos, absolviendo a la demandada de las demás pretensiones interpuestas en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.""
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante indicada en el Hecho Primero de esta Resolución, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, BARCLAYS BANK, S.A., elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, habiendo comparecido en forma legal la parte apelante.
Se señaló para votación y fallo el dia 15 de mayo de 2014. CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D.Gonzalo Ferrer Amigo.
Antecedentes. Por ADICAE, Asociación de usuarios de bancos, cajas de ahorro y seguros de España SA, se interpuso demanda colectiva por los trámites del juicio ordinario ejercitando con carácter principal la acción de cesación de conductas contrarias a la regulación contenida en el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios acumulada a otras de nulidad contractual o subsidiariamente anulabilidad y más subsidiariamente de incumplimiento . La personación se efectuó en nombre propio y en representación de asociados de ADICAE.
Se refería en su demanda a la comercialización efectuada por Barclays Bank en los meses de Enero y Febrero de 2007 de diversos productos financieros que estaban marcados por el denominador común de tratarse de derivados financieros de alta complejidad y creados por sofisticadas técnicas de ingeniería financiera. Todos estos productos, continua, se vieron afectados por la quiebra de la entidad financiera Lehman Brothers holding INC. Existió falta de transparencia en la comercialización y se infringió la obligación asumida de devolución del 100% del capital.
Los productos a los que se refería la demanda como bonos estructurados son :1 y 2.-Bono garantizado 100% participación con códigos ISIN NUM000 y NUM001, 3.-Lehman Bros TSY LEH 04/06/11 con código ISIN NUM002, 4.-Bono garantizado autocancelable BBVA,TEF,CU, NUM003 y 5.-Bono garantizado autocancelable TEF POPO NUM004 .
Con carácter general igualmente manifiesta que estos productos fueron comercializados por la mayoría de la industria bancaria española sin advertir de los inmensos riesgos que suponía.
En la demanda, y con las ampliaciones a la acción colectiva que se fueron sucediendo, y con limitación expositiva en este fundamento a los apelantes, se describieron las adquisiciones de bonos por Dª Felisa,
D. Jesús Carlos y Dª Laura, Dª Vicenta,Dª Angustia, D. Faustino, Dª Leonor y D. Íñigo, y finalmente Dª Delia .
Tras la contestación a la demanda, en la audiencia previa se fijó como único hecho controvertido, tal y como consta en el acta y en la grabación, la existencia de vicio de consentimiento por error o por dolo por la falta de información del producto.
Ello es relevante por cuanto la sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2013 en el marco de la acción colectiva, es parcialmente estimatoria ordenando la cesación de una concreta práctica en la comercialización de los productos estructurados, pero desestimando íntegramente el resto de peticiones de la demanda y, entre ellas, las relativas a la declaración de nulidad, conteniéndose en la sentencia prolija y exhaustiva fundamentación para rechazar la declaración de existencia de error o dolo motivada por falta de información o por falta de transparencia o por publicidad engañosa.
Los motivos articulados en el recurso de apelación se refieren: a) infracción de las normas sobre carga de la prueba entendiendo el recurrente que la responsabilidad de la demandada era casi objetiva ante la invocación del error motivado por la mención de que el capital estaba garantizado e infringiendo la normativa sobre consumidores y usuarios al no recoger características esenciales sobre la restitución de capitales, riesgos y condiciones jurídicas. B) abusividad de la cláusula de cancelación anticipada por la entidad financiera y de las cláusulas no negociadas individualmente y c) infracción de la normativa reguladora del mercado de valores ( perfil del inversor y existencia de asesoramiento) considerando que todo ello incide en el contrato de mandato, de arrendamiento de servicios o de gestión de asesoramiento siendo determinante del incumplimiento y de la obligación de restituir.
Se invoca por el recurrente error en la distribución de la carga de la prueba por entender que, dada la naturaleza de los contratos suscritos, dado el perfil de los inversores y dado el tipo de mercado, bancario y de valores y altamente especializado, es la entidad financiera quien ha de desplegar prueba sobre la información de los productos litigiosos. Centra el argumento precisamente en que en las órdenes de compra se indicaba que "el capital estaba garantizado" y ello indujo a error a los demandantes hoy apelantes.
Dos cuestiones es preciso resaltar al respecto. La primera es que, como sostiene el Tribunal Supremo en sus sentencias de pleno de 18 de abril de 2013 la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de "non liquet" (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Los recurrentes pueden discrepar de la valoración probatoria realizada por el Juzgador de Instancia y entender que existe error en la misma, pero no sostener que se ha atribuido un determinado efecto jurídico por una inactividad probatoria y la aplicación de las reglas del art. 217 de la LEC .
La segunda cuestión, ligada a la anterior, a la conclusión alcanzada por el Juzgador de Instancia de inexistencia de error relevante, (y más aún de dolo) en la conclusión de los contratos y a la conclusión de inexistencia de incumplimiento contractual, hay que referirla al tipo de contrato suscrito por los recurrentes con Barclays y a la interpretación de dicho contrato.
Todos los contratos suscritos por los recurrentes son órdenes de compra de valores. Así consta en los folios 128 y siguientes, 226 y siguientes, 1660 y siguientes, 710 y1686 y siguientes, 328 y siguientes y 351 y siguientes y 774, sin que pueda concluirse una labor de asesoramiento específica hacia los productos adquiridos. No consta una orientación de inversión ni una recomendación personalizada a tal fin constando únicamente unas peticiones por parte de los clientes conforme a sus concretas necesidades y orientaciones de distribución de riesgos y de inversión.
Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 recoge que, en efecto, el asesoramiento en materia de inversión puede constituir un servicio debido por una de las partes de este tipo de relación, sea por propia iniciativa o a petición de la otra. Pero, para que quepa hablar de una obligación de aconsejar o de efectuar recomendaciones personalizadas en esta materia, que es lo que los recurrentes alegan sucedió - más allá de la mera defensa de los intereses del comitente, derivada del deber de lealtad y propia del funcionamiento de una relación de confianza - es preciso que dicha prestación...
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