SAP Barcelona 682/2014, 15 de Octubre de 2014
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2014:10808 |
| Número de Recurso | 818/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 682/2014 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 682/2014
Barcelona, 15 de octubre de 2014
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
Maria Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 818/2013
Acción de revisión de efectos de la DT 4ª CCCat (pareja estable) n.: 561/2011
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Martorell
Objeto del recurso: apelante: petición de guarda exclusiva para el padre, subsidiaria compartida o alternativo incremento de visitas y reducción de alimentos (ofrece 150 euros al mes); impugnante: disminución de alimentos (a 400 euros al mes)
Motivo del recurso: error en la calificación de la acción, existencia de reconciliación y error en la valoración de la prueba
Apelante: Alonso
Abogado: C. Cid Murcia
Procurador: J. Romeu Soriano
Apelada: Adelaida
Abogado: R. de Vecina Batlle
Procuradora: M. Ribas Rulo
Y el Ministerio Fiscal
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 11 de julio de 2011 el Sr. Alonso presentó demanda de revisión de efectos de sentencia al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta del Codi civil de Catalunya, en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se le atribuya la guarda de la menor (con visitas para la madre y pago por ésta de 150 euros al mes de alimentos) o subsidiariamente sea la guarda compartida, con reparto de vacaciones y sin pronunciamientos económicos. Relata que, extinguida la pareja estable en 2004, se reconciliaron en abril de 2008 y en 2010 volvieron a cesar en la convivencia acordando una guarda compartida por semanas alternas (de octubre de 2009 a septiembre de 2010, según dice después en el plan de parentalidad). Añade que se han reducido sus ingresos. La Sra. Adelaida contesta y alega que desde diciembre de 2009 y tras un breve periodo de prueba, vuelve a vivir en Sant Cugat, con la hija común. Niega que se pueda hablar de reconciliación y de unión de pareja estable (afirma que sólo hubo un proceso de guarda y custodia y alimentos de hijo común), ni que hubiera guarda compartida, aunque admite una flexibilización del régimen de visitas (alargado de viernes a lunes y repartiendo festivos intersemanales y celebraciones familiares). Añade que el padre dejó de cumplir las visitas y relacionarse con la hija y dejó de pagar desde septiembre de 2010 y niega que el padre haya venido a peor fortuna (relaciona bienes y rentas).
La sentencia recurrida, de fecha 25 de julio de 2012, entiende que no hubo reconciliación, ni ésta es posible respecto a una pareja de hecho. Recoge los requisitos para apreciar un cambio sustancial de circunstancias, analiza las pruebas (en concreto, el resultado de la exploración de la menor) y concluye que el padre todavía ostenta un importante patrimonio inmobiliario. En suma, la juez desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas instada, sin expresa condena en costas.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
El recurrente Sr. Alonso argumenta que insta revisión y no modificación de medidas y defiende la aplicación analógica del art. 84 C.c . estatal, en cuanto a estimar la reconciliación (que considera probada). Justifica la situación económica de los litigantes y la petición de guarda exclusiva o compartida y ofrece 150 euros de alimentos para cualquier supuesto (a cargo de la madre si se le da la custodia a él).
La parte apelada se opone y defiende la sentencia. Sostiene que se produce una mutatio libelli y que la actora no aportó con la demanda el plan de parentalidad. Añade que la petición de guarda paterna y subsidiaria compartida es inmotivada y arbitraria. Afirma que el padre ingresa unos 5.000 euros al mes y puede afrontar el pago de 750 euros al mes, mientras que ella ha perdido su trabajo.
El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación y considera probado que el padre no gana tanto, por lo que propone se fijen los alimentos en 400 euros al mes.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la Sección el día 18 de septiembre de 2013. Se ha denegado prueba y se ha señalado el día 14 de octubre de 2014 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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LA SUPUESTA MUTATIO LIBELLI
En lo esencial y a pesar de los cinco apartados del suplico del escrito de apelación frente al único apartado del suplico de la demanda, el objeto del proceso no se ha alterado. Desgrana el recurrente en el escrito de apelación los pedimentos sobre potestad parental y pensión de alimentos que en la demanda concentró en una redacción compendiada.
El pronunciamiento declarativo que se insta en el primer de los apartados del escrito de recurso (que se declare que quedaron sin efecto los pronunciamientos de la sentencia del año 2004 a causa de la supuesta reconciliación) no constituye en sí mismo una pretensión, sino el presupuesto de la acción de fijación de efectos ex novo de ruptura de la pareja estable, como se verá.
La "guarda y custodia de hijos menores" o "los alimentos" como supuesto del procedimiento seguido, el de juicio verbal ( art. 748, 4º LEC ), no impide analizar los hechos referidos a la convivencia antes del año 2004, la ruptura de aquel año, el periodo intermedio 2008-2010 en el que los litigantes vivieron juntos y la nueva ruptura. Por ello no cabe oponer que no hubo pronunciamiento sobre "pareja de hecho" en la sentencia de 15 de marzo de 2004, dictada en unos "autos de guarda y custodia", de modo que procede estudiar las pretensiones de la parte actora.
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LA NO APORTACIÓN DEL PLAN DE PARENTALIDAD CON LA DEMANDA
El Preámbulo de la Ley 25/2010, de 29 de julio establece que con el plan de parentalidad "se facilita la colaboración entre los abogados de cada una de las partes y con psicólogos, psiquiatras, educadores y trabajadores sociales independientes, para que hagan una intervención focalizada en los aspectos relacionados con la ruptura antes de presentar la demanda". Como parece apuntar la STSJ, Civil sección 1 del 20 de marzo de 2014 (ROJ: STSJ CAT 3099/2014 ), su redacción se debe llevar a cabo "con la colaboración de diversos operadores jurídicos". Tal sentencia del Tribunal Superior acordó la nulidad parcial de las actuaciones por no haberse acompañado el plan de parentalidad con la demanda. Decía la Sala que "ha de presentarse no solo para los supuestos de procesos de mutuo acuerdo en que expresamente se establece que forma parte del convenio regulador - art. 233.2.2
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CCCat -, sino también para los casos de procesos contenciosos como se desprende del art. 233.11 CCCat ". La Sala analiza la especialidad procesal del art. 233.8. 2 CCCat, la distingue de los requisitos de procedibilidad del art. 266 LEC y sostiene que no por ello se puede prescindirse de la aportación del plan de parentalidad o dejar de exigirse.
No obstante, también dice que su falta puede denunciarse de contrario en cualquier estadio del proceso y, suplida, ser sometido el plan al oportuno debate contradictorio, teniendo presente que se trata de peticiones que no necesariamente vincularán al Tribunal y que deberán ser aprobadas conforme al principio rector del favor filii o interés del menor. El Tribunal Superior concluye, finalmente, que si no se ha aportado el plan ello puede comportar la nulidad de lo actuado y así lo acuerda en el caso, parcialmente.
Hay que tener también en cuenta la STSJ, Civil sección 1 del 07 de abril de 2014 (ROJ: STSJ CAT 4200/2014 ), que matiza la posibilidad de decretar la nulidad de actuaciones al decir que "en el cas que el pla de parentalitat no s'hagi aportat durant el procés ni amb la demanda ni amb anterioritat a dictar sentència davant del jutge d'instància, ni tampoc en segona instància, hem de concloure que l'incompliment d'aportació del pla de parentalitat pot comportar la nul·litat de les actuacions, segons les circumstàncies del supòsit examinat, tenint present la seva transcendència en relació amb altres béns o valors més essencials com són els de l'interès del menor i l'aplicació de principis com els de conservació dels actes processals." Es por ello que en este segundo supuesto, la Sala consideró que no procedía la nulidad de actuaciones.
En nuestro caso, finalmente el plan fue aportado en el acto de la vista y sometido a contradicción y no parece que concurra causa para decretar la nulidad de actuaciones, que tampoco es instada específicamente por la parte apelada, de modo que la Sala no puede acordarla de oficio ( art. 227,2 párrafo 2º LEC ).
Por otra parte, como dice la STSJ, Civil sección 1 del 09 de enero de 2014 (ROJ : STSJ CAT 5/2014), los criterios para determinar la guarda no son rígidos. Por eso hemos dicho en SAP, Civil sección 18 del 10 de julio de 2013 (ROJ: SAP B 8740/2013) en relación con los arts. 233-8.2 y 233-9 CCCat que no cabe asimilar la profundidad y detalle que las partes pueden dar al plan de parentalidad con la determinación por el juez de "la manera de ejercer la guarda", que incluirá como medidas definitivas pertinentes sobre el "ejercicio de las...
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