SAN, 26 de Noviembre de 2014
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2014:4876 |
| Número de Recurso | 80/2014 |
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a veintiseis de noviembre de dos mil catorce.
Ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso de apelación 80/2014, dimanante del recurso contencioso-administrativo PO 43/2012, seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 7, siendo apelante FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (FREMAP) representado por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández-San Juan y asistido por el Letrado D. Angel Vallejo Orte y parte apelada la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) representado y asistido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social.
El Juzgado de lo Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6, en fecha 9 de mayo de 2014, dictó sentencia por la que se acordaba desestimar la demanda.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación. Tras ser admitido en un solo efecto por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.
Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA, y al no haberse solicitado prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Se recurre la Resolución de la Dirección General de la TGSS de 30 de mayo de 2012, desestimatoria del recurso de alzada, interpuesto contra la Resolución de 2 de marzo de 2012, del Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones de la TGSS, por la que se acordó elevar a definitivas las 52 actas de liquidación acumuladas: la nº 12011009899126 a la nº 5220110065000115, de fecha 4 de octubre de 2012, por un importe global de 1.558.001,86 #, siendo el acta de liquidación nº 282011009806742, matriz de las demás.
Antes de examinar los argumentos de la parte apelante conviene describir lo ocurrido en la vía administrativa. Para ello resulta esencial estar a lo establecido en los folios 1620 a 1628 donde la Inspección expone su actuación que luego se refleja en las actas de liquidación impugnadas. En concreto de dicha acta cabe destacar -únicamente destacamos aquellos datos que nos parecen esenciales a efectos del recurso-:
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- Que el mediante oficio de 13 de enero de 2011, se dictó requerimiento de comparecencia para que FREMAP compareciese y pusiese a disposición de los inspectores actuaciones una serie de documentación. Requerimiento que fue atendido por la Mutua. Se inicia entonces un proceso de aportación de documentación atendiendo a los requerimientos de la Inspección, así como de visitas de la Inspección a determinados centros.
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- De las actuaciones practicadas la Inspección constata los siguientes hechos: a.- Que la entidad tiene encuadrados en la ocupación "a" a parte de la plantilla de FREMAP. Así, cuantificada a 31 de diciembre, en 2007 tiene encuadrados en la ocupación "a" a 1.411 trabajadores de un total de 4.032; en 2008 a 1.439 de 4.077; en 2009 a 1.442 de 4.094 y en 2010 a 1.550 de 4.059.
b.- Que, entre otros, la estructura salarial de FREMAP la integran, con el fin de gratificar la movilidad de los trabajadores en determinados puestos de trabajo, los siguientes conceptos -que se abonan en parte como salario y en parta como suplidos de naturaleza extrasalarial-:
-Complemento por desplazamiento. Se trata de una cantidad fija mensual de carácter salarial y, por tanto, cotizable, que perciben determinados trabajadores, que gratifica su movilidad, no respondiendo a desplazamientos concretos.
-Diferencia kilometraje. Todo empleado que realiza un desplazamiento en vehículo propio tiene derecho a percibir un precio por kilómetro, que se cobra de manera fraccionada. Parte de esta percepción se recibe como salarial.
-Bonificación seguro vehículo. Que se abona a todo empleado que realiza en su vehículo 7.000 km/año.
c.- Pues bien, la Inspección constato que:
-En 2007 hay un total de 2.158 perceptores que efectúan desplazamientos durante su jornada. De éstos 1.001 se encuentran encuadrados a efectos de la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en la ocupación "a", Y estos últimos ocupan un total de 64 puestos de trabajo diferentes.
-En 2008 hay un total de 2.246 perceptores que efectúan desplazamientos durante su jornada. De éstos 1.084 se encuentran encuadrados a efectos de la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en la ocupación "a". Y estos últimos ocupan un total de 76 puestos de trabajo diferentes.
-En 2009 hay un total de 1.949 perceptores que efectúan desplazamientos durante su jornada. De éstos 987 se encuentran encuadrados a efectos de la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en la ocupación "a". Y estos últimos ocupan un total de 65 puestos de trabajo diferentes.
-En 2010 hay un total de 2,002 perceptores que efectúan desplazamientos durante su jornada. De éstos 1.129 se encuentran encuadrados a efectos de la cotización por accidentes de trabajó y enfermedades profesionales en la ocupación "a". Y estos últimos ocupan un total de 81 puestos de trabajo diferentes.
-En 2011 hay un total de 1.796 perceptores que efectúan desplazamientos durante su jornada. De éstos 1.061 se encuentran encuadrados a efectos de la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en la ocupación "a". Y estos últimos ocupan un total de 58 puestos de trabajo diferentes.
d.- De la documentación aportada y visitas efectuadas se infiere que los colectivos que ahora reseñaremos, encuadrados en la ocupación "a" realizan las siguientes funciones:
-Director de UPS. Dirigen, organizan y planifican la actividad de las UPS, Los tres directores entrevistados ( Margarita en UPS Fuenlabrada, Juan Ignacio en UPS Alcorcón, Alfonso en UPS Leganés) coincidieron en que una de sus principales labores, además de la dirección de la oficina, es la relación tanto con las empresas asociadas como con los denominados terceros colaboradores, estos es gestorías, asesorías, etc., que realizan la gestión de las nóminas y la laboral en general respecto de las empresas asociadas, principalmente de las pequeñas y medianas, y transmiten por el sistema RED respecto de estas últimas. De hecho, en el momento de las visitas dos de los tres directores no se encontraban en el centro de trabajo, sino realizando gestiones en alguna de estas empresas. Fueron avisados y se personaron antes de concluir las visitas. La evaluación de riesgos indica expresamente que "el trabajo implica desplazamientos en vehículo automóvil a empresas u otras oficinas de FREMAP", considerándose éste un factor específico del riesgo.
-Gestor. Al puesto de gestor se promociona desde el puesto de tramitador. Todos los trabajadores entrevistados manifestaron que no había una distinción real de funciones entre unos y otros, y que tan solo los diferenciaba el grado de experiencia en la realización de las tareas. Se indicó que se promocionaba de un puesto al otro con un examen. Todos describieron por igual sus funciones, tanto si eran tramitadores como gestores. Los gestores realizan todos los procesos de control de las prestaciones y resuelven los problemas planteados por empresas asociadas o terceros colaboradores. Realizan tareas de información y divulgación en estas empresas, así como gestiones en organismos públicos como la Tesorería General de la Seguridad Social o el Instituto Nacional de Seguridad Social. Como ejemplos de estas tareas informativas, tenemos las campañas que intensifican especialmente el desplazamiento de estos trabajadores, como las realizadas para el denominado "bonus" (regulado en el Real Decreto 404/2010) o la más reciente de control del llamado "pago delegado" (compensación de la incapacidad temporal en los documentos de cotización). El gestor se desplaza con habitualidad. como se indicó durante las visitas. La inspección se entrevistó con los siguientes gestores: María Virtudes y Ariadna (UPS Alcorcón); Concepción (UPS Fuenlabrada); Eufrasia y Fabio (UPS Leganés). En definitiva el gestor/tramitador es la persona de referencia para la empresa asociada/tercero colaborador.
-Tramitador. No hay diferenciación de funciones entre gestor y tramitador. De hecho se comprueba que la evaluación de riesgos de ambos puestos se viene realizando de forma conjunta. Como se indica en la misma de forma expresa "el desarrollo de alguna de estas tareas requiere efectuar visitas a empresas". El desplazamiento se considera un factor de riesgo específico del puesto. La inspección se entrevistó con los siguientes tramitadores: Inocencio (UPS Fuenlabrada). El tramitador de la UPS de Alcorcón, Luis, se encontraba precisamente efectuando visitas fuera de la oficina. En la UPS de Leganés no había tramitadores, habiendo promocionado recientemente dos trabajadores de la oficina al puesto de gestor.
-Administrativo de UPS. Este es un puesto de naturaleza exclusivamente administrativa. No hay desplazamientos. No hay autonomía ni independencia en la realización del trabajo, como diferencia fundamental respecto de los tres anteriores. En cada oficina visitada, se encontró un administrativo de estas características: Rebeca en Alcorcón. Valle en Fuenlabrada y Belinda en Leganés. No se les encomienda realizar tarea alguna fuera de la oficina y no se relacionan de forma directa y en los centros de trabajo con empresas asociadas o...
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