SAP Pontevedra 28/2005, 3 de Febrero de 2005
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2005:639 |
| Número de Recurso | 257/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 28/2005 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA NÚM. 28
En PONTEVEDRA , a tres de febrero de dos mil cinco .
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 354 /2003 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de PONTEVEDRA , a los que ha correspondido el Rollo 257 /2004 , en los que aparece como parte apelante-DEMANDANTE, D. Jose Luis representado por el procurador D. JAVIER ALMON CERDEIRA , y asistido por el Letrado D. EMILIO BUA ARES , y como apelado-DEMANDADO, D. Matías representado por el procurador D. MONTSERRAT FERNÁNDEZ NAZAR , y asistido por el Letrado D.JOSÉ-ÁNGEL MAQUIEIRA RODRÍGUEZ , sobre ORDINARIO , y siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra.
D./Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ , quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pontevedra, con fecha 14 de julio de 2004, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que desestimando totalmente la demanda formulada por el Procuirador de los Tribunales D.FRANCISCO JAVIER ALMON CERDEIRA en nombre y representación de D. Jose Luis contra D. Matías debo absolver y absuelvo al demandado, con imposición al demandante de las costas.".
Contra dicha sentencia, por el Procurador Sr. Almon Cerdeira en nombre y representación de Jose Luis , se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 27 de enero de 2005 para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente recurso por el apelante D. Jose Luis se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 144/04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta ciudad alegando que ha recusado y tachado al perito de parte por tener interés en el asunto al haber emitido dictamen para la parte demandada que lo propone con carácter previo y sin que sobre la referida tacha se dictase Auto que lo resolviese, lo que provoca la nulidad de lo actuado y que deban reponerse las actuaciones. En cuanto al fondo invoca el error en la apreciación de la prueba y valoración de la testifical puesto que los testigos reconocen como suya la finca que reclama para sí sin que sea procedente asentar el fallo en el informe pericial del Sr. Juan Manuel que incurre en un error al ubicar los lugares en que se asientan la finca de demandante y demandado.
A esta pretensión se opone D. Matías alegando que no se incurre en vicio procesal alguno toda vez que al perito no se le puede recusar sino tachar, si no se propone prueba la valoración ha de practicarse en Sentencia sin ninguna otra intervención procesal. En cuanto al fondo los testigos presentados no reconocen los lindes del predio del actor afirmados en la demanda, y sí reconocen los del demandado es decir, que no pudieron identificarla. El informe pericial Don. Juan Manuel es categórico en orden a acreditar que la finca reclamada es la suya llamada " A Revolta" y no "Cerrado de Aguillón ". La acción no puede prosperar por falta de identificación de la finca y porque el actor no acredita ser el titular de la finca puesto que no aporta partición de la herencia y son cinco los herederos.
El primer motivo del recurso se ciñe a la actuación del juzgador a quo, quien, pese a tacharse al perito en la instancia durante la Audiencia Previa, sin embargo, no dictó Auto resolutorio sobre la tacha.
De la lectura del Acta de Audiencia previa se constata que la parte apelante formuló efectivamente la tacha Don. Juan Manuel , perito de la parte apelada y que fundó en los números 2, 3 y 4 del Art. 343 de la LEC que a la sazón se refiere a: "2º Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.3º Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores.4º Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados." Siendo así el Art. 344, para el caso de que no se propusiera prueba documental, "Sin más trámites, el tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba, formulando, en su caso, mediante providencia, la declaración de falta de fundamento de la tacha prevista en el apartado anterior." En consecuencia, sería en la sentencia donde, como se hizo, se ha valorado el dictamen del perito.
No cabe confundir la tacha del perito regulada en los preceptos indicados con su "recusación", la que no se formuló por la parte, y además no cabría toda vez que Don. Juan Manuel es perito de parte y el Art. 124 dispone que "solo los peritos designados por el tribunal, mediante sorteo, podrán ser recusados" además deberá formularse por escrito y dará lugar al incidente que se prevé en los siguientes preceptos. Este no es el supuesto de autos sino el de la tacha, la cual no exigía otra resolución que la de la sentencia, motivo por el cual, recurso decae en este punto.
Por lo que respecta al fondo de la cuestión habrá de señalarse que atendido el suplico de la demanda, la acción ejercitada es la reivindicatoria porque el actor no sólo pretende la declaración de propiedad sino también la recuperación de la posesión; unido o vinculado a lo anterior se ejercita la acción que nace del Art. 1902 del C.Civil para indemnización del importe de los árboles que se dicen talados en la meritada finca.
Constituyen requisitos ineludibles para la viabilidad de la acción: (1) el justo título, en su sentido material de causa adquisitiva del derecho, independientemente del instrumento en que se materialice y, portanto, en los términos del art.609 y 1095 del Código Civil . Constituye el hecho legitimador de la pretensión declarativa; 2) la identificación de la cosa, es decir, la realidad topográfica o física respecto de la que se pretende la titularidad, de modo que el T. Supremo viene proclamando que "la identificación que le imponen consiste en fijar, con precisión y exactitud, la situación, cabida y linderos de la finca, y, además que es aquél sobre el que se refieren los documentos y medios de prueba en que el actor funda su pretensión STS 15-7-74, 30-11-88, 9-7-91 etc). Ahora bien, la descripción de la cosa condiciona la estimación de la pretensión, en función de la incertidumbre real que se aprecie, siendo rechazables las incertidumbres excesivamente formalistas, que hagan depender el resultado del litigio del cumplimiento de meros requisitos rituarios, con olvido de lo dispuesto en el Art.24.1 de la Constitución y 11.3 de la LOPJ .
Las principales dificultades se hallan en orden al primero de los elementos citados supra, que la parte actora ha de acreditar relativo al JUSTO TÍTULO, que por tal debe entender el acto o negocio que justifica y legitima la posesión en concepto de dueño, porque legalmente puede determinar la adquisición. El justo título no sólo ha de tener el significado de traslativo o constitutivo, sino producirse en concreto con tal carácter a través, en su caso, del preciso complemento de la tradición. Aunque en concreto el título no pueda dar lugar a tal consecuencia eficaz por existir algún defecto o vicio originario falta de titularidad o de poder de disposición del transmitente que afecte a la facultad de disponer, este defecto se puede superar a través de la usucapión, puesto que para subsanar esta clase de defectos es precisamente para lo que las leyes has establecido la prescripción. STS de 30-3-1943 que han seguido las STS de 12-6-56 o 10-5-75 ).
En nuestro caso el actor se erige en propietario de la finca denominada "Cerrado de Aguillón" o " Aguillón" fundándose en:
a)Compraventa efectuada el 26 de agosto de 1941 por sus padres, Elvira y D. Valentín de los bienes derechos y acciones que le...
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