STS, 1 de Diciembre de 2014
| Ponente | MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA |
| Número de Recurso | 49/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil catorce.
Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo, el recurso contencioso administrativo nº 49/2009 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Cermeño Roco, en nombre y representación del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería, contra el Real Decreto 2130/2008, de 26 de diciembre, sobre impugnación de disposición general.
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el día 9 de marzo de 2009, contra el Real Decreto 2130/2008, de 26 de diciembre, por el que se regula el procedimiento para aplicar las deducciones correspondientes a la dispensación de medicamentos de uso humano con cargo a las mutualidades de funcionarios.
Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.
En el escrito de demanda, presentado el día 15 de julio de 2009, se solicita que se dicte sentencia que estime el recurso y que se declare la nulidad plena del Real Decreto impugnado o, en su defecto, de los apartados 1, 2, y 3 del artículo 1º.
Conferido traslado de la demanda a la Administración General del Estado, el Abogado del Estado presenta, el día 15 de octubre de 2009, escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Real Decreto recurrido, por ser conforme a Derecho.
Mediante providencia de 7 de septiembre de 2010 se suspende la tramitación del recurso al haberse planteado una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, respecto del Real Decreto Ley 5/2000, de 23 de junio, sobre medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico público y de racionalización del uso de los medicamentos.
Dictada Sentencia en la citada cuestión de inconstitucionalidad, se alzó la suspensión y se dio trámite de audiencia a las partes. Tras la presentación de alegaciones por el Abogado del Estado, y no formuladas por la recurrente, quedaron los autos pendientes de señalamiento.
Finalmente se señala para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de noviembre de 2014, fecha en la que ha tenido lugar.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala
El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra el Real Decreto 2130/2008, de 26 de diciembre, por el que se regula el procedimiento para aplicar las deducciones correspondientes a la dispensación de medicamentos de uso humano con cargo a las mutualidades de funcionarios .
Sostiene la recurrente, en su escrito de demanda, que el Real Decreto impugnado al dictarse al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 5/2000 y del artículo 90.1 de la Ley 29/2006, de 26 de julio , supone que los márgenes de las oficinas de farmacia se aprueban por el Consejo de Ministros previa propuesta de los Ministerios de Economía y Hacienda, de Industria, Turismo y Comercio, y de Sanidad y Consumo, y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, y lo cierto es que en este caso ni ha habido propuesta de tales ministerios, ni acuerdo previo de la Comisión Delegada del Gobierno citada. También se señala que se ha incumplido la habilitación que establece el artículo 3.2 del Real Decreto Ley 5/2000 que se refiere a la regulación de " el procedimiento a seguir ", pero no para establecer una escala independiente a la que establece el artículo 3.1 del citado RD Ley. Igualmente es contraria a Derecho la previsión del artículo 1.2 y las deducciones establecidas en el artículo 1.3, ambos del Real Decreto recurrido, porque es inconstitucional el Real Decreto Ley 5/2000 de tanta cita.
Por su parte, el Abogado del Estado alega que no estamos ante una materia impositiva, que no crea desigualdad que se tome como criterio el volumen de ventas de las oficinas de farmacia, que en la exposición de motivos se indica que ha habido "aprobación de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos" y que en todo caso su ausencia no determina la nulidad de la disposición. Que la propuesta procede de los Ministerios afectados. Que la Ley 29/2006, de 26 de julio, no se refiere a una escala única. Que la creación de una segunda escala no es atribuible al Real Decreto recurrido, sino al posterior Real Decreto 823/2008. También se discrepa de la naturaleza confiscatoria de las deducciones establecidas.
Procede examinar, antes de nada, los defectos formales que se denuncian, relativos, de un lado, a la falta de propuesta de los Ministerios correspondientes y, de otro, a la falta de intervención de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.
En relación con la propuesta de los Ministerios de Economía y Hacienda, de Industria, Turismo y Comercio y de Sanidad y Consumo, que establece el artículo 90.1 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, es cierto que el Real Decreto recurrido no se aprueba a propuesta de dichos Ministerios. Consta, por el contrario, en el expediente administrativo, y se recoge al final del preámbulo del Real Decreto recurrido, que el procedimiento se siguió "a propuesta del Ministerio de Administraciones Públicas, de Justicia y Defensa ".
Ahora bien, el Real Decreto impugnado no se dicta al amparo del artículo 90.1, párrafo primero, que prevé el establecimiento del "régimen general" de fijación de los precios industriales a los medicamentos, y de los productos sanitarios que vayan a ser incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud, sino al amparo del artículo 90.1, párrafo segundo, que faculta al Gobierno para establecer las cuantías económicas correspondientes a los conceptos de distribución y dispensación de los medicamentos y de productos sanitarios. En este caso, y recordemos que el Real Decreto ahora impugnado se refiere a las " deducciones correspondientes a la dispensación de los medicamentos ", no se exige, por tanto, la propuesta de un Ministerio concreto.
Téngase en cuenta, además, que la propuesta se hizo por los Ministerios de Administraciones Públicas, Justicia y Defensa que son los únicos de los que dependen las mutualidades de funcionarios a que se refiere el Real Decreto recurrido. Nos referimos a la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), a la Mutualidad General Judicial (MUGEJU) y al Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS).
Por otro lado, respecto de la intervención de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, debemos constatar que se publicó, en el Boletín Oficial del Estado, de fecha 17 de septiembre de 2009, la corrección de errores del real decreto impugnado, en el que se suprime el párrafo del preámbulo donde se señalaba que el Real Decreto aquí recurrido " ha sido informado por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos" .
De modo que se deja constancia de que no ha tenido lugar en este caso la intervención de la citada Comisión Delegada del Gobierno. Teniendo en cuenta, por lo que se refiere al marco normativo de aplicación, que el procedimiento de elaboración de Real Decreto que se recurre, previsto en el artículo 90.1, párrafo segundo, de la antes citada Ley 29/2006 , se establece la exigencia del " previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos ", exigía esa intervención.
Ahora bien, la omisión de este trámite no se vincula, en el alegato esgrimido por la recurrente, a una disminución de garantías o al incumplimiento de la finalidad que se pretende satisfacer con ese trámite específico. Así es, en relación con los trámites que conforman el procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general y, esencialmente, con las consecuencias que se anudan a la omisión de alguno de ellos, debemos tener en cuenta el carácter instrumental de este procedimiento, para determinar la relevancia jurídico invalidante de la infracción que se denuncia. No estamos, en definitiva, ante un procedimiento en el que cualquier omisión determina automáticamente la nulidad de la disposición. Se trata de valorar la incidencia que dicha omisión tiene con el contenido material de la norma finalmente aprobada.
De manera que cuando estamos ante un trámite a formalizar en el seno de la propia Administración General del Estado, cuya aprobación se hace por el Gobierno en el ejercicio de su potestad reglamentaria, es decir, por el órgano superior de dicha Administración, no es posible que esa omisión, de la intervención de la Comisión Delegada del Gobierno, arrastre a la nulidad de la disposición, si no se pone en conexión, como ahora sucede, tal incumplimiento procedimental con su trascendencia sobre el texto normativo aprobado.
En fin, conviene no olvidar que los diversos trámites tienen sentido en la medida en que contribuyen al acierto del texto normativo aprobado, mejorando, desde todas la perspectivas de examen, el texto inicialmente propuesto.
Entre los motivos sustantivos de impugnación que se suscitan en el escrito de demanda, debemos analizar la falta de habilitación legal al Gobierno para dictar el Real Decreto 2130/2008 impugnado, pues a juicio de la recurrente tal habilitación comprende únicamente la regulación del procedimiento.
No podemos compartir esta afirmación por las razones que seguidamente expresamos.
La norma legal que presta cobertura al Real Decreto que se recurre, según declara el propio preámbulo del mismo, es el artículo 90.1 de la Ley 29/1006 , ya citada, pero también se alude al Real Decreto Ley 5/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Contención del Gasto Farmacéutico, como reconoce la recurrente mediante la invocación del artículo 3.2 de dicho Real Decreto Ley, que habilita al Gobierno para regular " el procedimiento a seguir " en relación con las recetas dispensadas con cargo a las entidades mutualistas.
Ahora bien, el expresado artículo 3 del Real Decreto Ley 5/2000 , apartado 3, y no 2 que invoca la recurrente, se señala que las " modificaciones que (...) puedan realizarse respecto a lo dispuesto en el presente artículo podrán efectuarse reglamentariamente con arreglo a la normativa específica de aplicación ". Ampliando, además, la habilitación a las actualizaciones anuales de los márgenes. Recordemos que el artículo 3 regula la "determinación de los márgenes de las oficinas de farmacia por el suministro de especialidades farmacéuticas al Sistema Nacional de Salud" .
Estas modificaciones a las que se extiende la habilitación impiden, en consecuencia, que estimemos este motivo de impugnación.
Se cuestiona también la legalidad de la base que se toma, respecto de los descuentos, en el artículo 1.2 del Real Decreto recurrido, por referencia al precio de venta al público incrementado por el Impuesto sobre el Valor Añadido. Teniendo en cuenta que dicha previsión tiene su origen en el Real Decreto Ley 5/2000 , respecto de cuya constitucionalidad se ha pronunciado la STC 83/2014, de 29 de mayo .
La cuestión que subyace en este motivo ha sido resuelta por esta Sala en Sentencia de 1 de diciembre de 2014 (recurso de casación nº 4373/2004), cuando señalamos a propósito de la impugnación de la sentencia que resuelve el recurso interpuesto contra la circular 2/2000, de 14 de noviembre, « que de la redacción del artículo 3.1.3º a la que se ha hecho referencia en el anterior Fundamento de Derecho Tercero.4º y de su interpretación según el sentido propio de sus palabras (cf . artículo 3.1 del Código Civil ) lo que se deduce es que la facturación se calcula sobre el precio de venta al público más IVA.
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La recurrente se basa en la interpretación de las expresiones "facturación" o "facturación mensual" y "se calculará". Esta última en sí es neutra frente a lo que sostiene la recurrente (cf. anterior Fundamento de Derecho Tercero.4º) pues sobre la cifra de negocio mensual es obvio que el sistema exige que se haga un cálculo, ya sea sobre la base ceñida a la aportación de la Seguridad Social -tesis de la recurrente- ya sea añadiendo la parte de aportación del beneficiario, tesis de la Administración. Y en cuanto al término "facturación", para integrar tal concepto alega que a los efectos del Real Decreto-ley no hay que estar a su entendimiento mercantil, sino a cómo se han venido entendiendo en los conciertos entre la Seguridad Social y los Colegios profesionales.
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El artículo 3.1.2º y 3º del Real Decreto-ley tiene sentido a la vista del cálculo de los márgenes de las oficinas de farmacia que regula el artículo 2 del Real Decreto-ley. En dicho precepto se dice que ese margen se fija sobre el precio de venta al público sin impuestos, por lo que cuando la venta se hace mediante receta con cargo a la Seguridad Social, ese margen se obtiene tras aplicar una deducción -lo que la recurrente denomina gravamen- sobre una base que es la facturación mensual y ésta se determina en términos de precio de venta al público, a lo que se añade el IVA.»
La vulneración de la igualdad, que se aduce como último motivo de impugnación, respecto del límite impuesto en el artículo 1.3 del Real Decreto recurrido, tampoco puede prosperar.
La cuantía de 33.282,09 euros, por debajo de cuya facturación se establece un mínimo de exclusión, para el año 2007, de las deducciones previstas en el artículo 1.1, según el apartado 3 del mismo artículo 1 del Real Decreto recurrido, no es un umbral caprichoso o ilógico, pues atiende a un razonable criterio de excluir a aquellas oficinas de farmacia con una facturación modesta, es decir, que su facturación global sujeta a descuentos no supere la citada cifra. Además, este límite se vincula a la cuantía de la escala prevista en el Real Decreto 823/2008, de 16 de mayo, por el que se establecen los márgenes, deducciones y descuentos correspondientes a la distribución y dispensación de medicamentos de uso humano.
Por lo demás, conviene recordar, respecto de la cita del artículo 31 de la CE , que la antes citada STC 83/2014 ha declarado que no estamos ante una prestación patrimonial pública de naturaleza tributaria, pues « no hay que olvidar que los principios que la Constitución consagra en el apartado 1 de su art. 31 operan como criterios inspiradores del sistema tributario siendo exigible, aunque con diferente intensidad, respecto de las prestaciones patrimoniales de naturaleza tributaria, y no, en consecuencia, de cualquier prestación patrimonial que, careciendo de naturaleza tributaria, queda sometido al principio de reserva de ley previsto en el apartado 3º de ese mismo precepto constitucional ».
Por cuanto antecede, debemos desestimar el recurso contencioso administrativo.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , atendida la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo, no se hace imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Que procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería, contra el Real Decreto 2130/2008, de 26 de diciembre, por ser conforme a Derecho. No se hace imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Segundo Menendez Perez Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Maria del Pilar Teso Gamella José Luis Requero Ibañez Jesús Cudero Blas Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
