SAP Las Palmas 777/2004, 16 de Noviembre de 2004
| Ponente | LUCAS ANDRES PEREZ MARTIN |
| ECLI | ES:APGC:2004:3617 |
| Número de Recurso | 715/2004 |
| Número de Resolución | 777/2004 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D./Dª. Angel Guzmán Montesdeoca Acosta
Magistrados:
D./Dª. Carlos García Van Isschot
D./Dª. Lucas Andrés Pérez Martín (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria , a 16 de noviembre de 2004
. VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Guarda y Custodia y alimentos de hijos extramatrimoniales nº 910/2003 seguidos a instancia de DOÑA Rosa , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora DOÑA MARIA DEL CARMEN MORENO PÉREZ y asistida por el Letrado DON ARMANDO MARTÍN BUENO, contra DON Eusebio , parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora DOÑA JUANA AGUSTINA GARCÍA SANTANA y asistida por la Letrada DOÑA MARÍA DEL CARMEN QUINTANA JANINA, siendo ponente el Sr. Magistrado DON Lucas Andrés Pérez Martín.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 5 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó en los autos guardia y custodia y alimentos de menor, del que dimana el presente Rollo, Sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:
Que debo acordar y acuerdo a favor de la menor Margarita , las medidas que se detallan y precisan a continuación:
Primera; La menor queda en compañía y bajo el cuidado directo de la madre, siendo la patria potestad compartida.
Segunda; Se establece a favor del padre un régimen de visitas, comunicación y estancias que se corresponde con el establecido en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, al que nos remitimos para evitar reiteraciones.
Tercera; El padre deberá abonar en concepto de pensión por alimentos a favor de su hija la cantidad de 250 euros mensuales, cantidad que deberá ser ingresada entro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y que será actualizada anualmente de conformidad con el índice de precios al consumo que señale el INE u organismo que lo sustituya. Se hará cargo, además del100 % de los gastos extraordinarios.
No procede hacer expresa imposición de las costas procesales.
La referida sentencia, de fecha 13 de mayo de 2004 , se recurrió en tiempo y forma en apelación por la parte demandada, demandante reconvencional, interponiéndose tras su anuncio el citado recurso con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria, demandante, demandada reconvencional, presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de celebración de vista en esta alzada, se señaló para discusión, votación y fallo el día 10 de noviembre de 2004.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna la sentencia apelada en sus dos decisiones y elementos básicos discutidos durante la litis. Por un lado, y admitida por ambas partes la guarda y custodia materna, el establecimiento del un régimen de visitas para el padre, apelante, su amplitud y efectos, y por otro la pensión alimenticia que la juzgadora a quo establece a favor de la menor nacida de la unión habida entre las partes. Pero a su vez ambos alegatos se han de dividir, cada uno de ellos, en dos aspectos diferenciados, lo que hará esta Sala, para mayor claridad en la exposición, en la presente resolución.
Ahora bien, antes de empezar a analizar los diferentes aspectos surgidos, hemos de dejar asentado que, debido a la naturaleza de la materia a estudiar, la misma se eleva por encima del principio dispositivo o rogatorio, ya que se conjugan efectos dispositivos con otros de "ius cogens", y aunque de los petitums de alguna de las partes, en esencia en el presente recurso, no se deduzca con suficiente claridad alguno de sus extremos, se ha de analizar la resolución recurrida en toda su amplitud.
Al respecto, clara es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón nº 317/2002 de 24 de octubre , cuando establece que; "...también la sentencia podría atender tal pedimento o incluso acordarlo de oficio, ya que en materia de familia y más en particular en materia de hijos menores es el interés de éstos lo que determina a los Jueces y Tribunales, por encima del principio de dispositivo o rogatorio y el ordinario de congruencia de la sentencia. Es comúnmente aceptada, tal y como hemos indicado en diferentes precedentes (por ej. nuestra Sentencia de 16 de febrero de 1999 ), la derogación del principio rogatorio característico del proceso civil, dado que se conjugan elementos dispositivos con otros de «ius cogens», derivados de la especial naturaleza del derecho regulador de los derechos y obligaciones paterno-filiales, por lo que el órgano jurisdiccional puede no sujetarse a lo pedido en los aspectos que afecten a los descendientes menores de edad, de acuerdo con el artículo 159 del Código Civil , que inspirado en el criterio del «bonum filli», asume las referidas pautas del principio del «interés del menor», tal y como recuerda la STS de 27 de enero de 1998 (RJ 1998, 125 ).
Respecto al régimen de visitas, parece la apelante impugnar el establecido por la sentencia atacada, toda vez que solicita se establezca, desde los 2 años, un régimen de visitas claramente distinto, con pernocta, diferencia de horario y de régimen de vacaciones, siendo la edad de la menor Patricia, en este momento, la de 1 año y 8 meses.
Creemos que yerra la parte alzada cuando argumenta que el único motivo de la juzgadora el que establece, para asentar este régimen de visitas sin pernocta y reducido en el tiempo, sea el de la convivencia del padre en una residencia militar. Es constante la Jurisprudencia (por todas la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 9 de noviembre de 2000 ), que establece que en las primeras edades de la vida conviene que los menores no varíen su lugar de pernoctación, y permanezcan, en circunstancias habituales, junto a su madre, toda vez que en tal momento de la vida existe una natural unión a la misma -más en el caso actual, en el que el padre nunca ha convivido de manera normalizada por la menor, por no hacerlo, salvo escasos meses, todo lo más, tres, con la madre-, y no es conveniente que unos menores tan pequeños varíen el lugar de pernoctación diario.
Es por ello por lo que, en el establecimiento del régimen contenido en la sentencia atacada, se han analizado por parte de la Juzgadora a quo únicamente las circunstancias concurrentes en el actual caso, madre que es la que ha cuidado a la niña hasta ahora, padre que ha tenido escaso contacto con la menor yque además tiene unas condiciones laborales que, como el mismo admitió en el acto del juicio es de disponibilidad absoluta 24 horas al día durante 365 días al año, así como la pacífica y generalizada jurisprudencia menor de nuestras audiencias provinciales. Así mismo, el citado régimen es el adecuado con las actuales circunstancias, de falta de contacto continuado del padre por las continuas situaciones de fricción entre los padres (ambos manifestaron en el acto del juicio que el padre no pagaba los gastos por la demanda y que la madre no quería que el padre viese a la niña a solas), y es acertado que, en un primer momento de retomar las relaciones entre padre e hija, las mismas se den de manera progresiva, durante las horas establecidas en el Fundamento de Derecho tercero de la resolución y por supuesto, sin presencia de la madre, confirmando la sentencia recurrida en los antedichos aspectos del régimen de visitas de la menor hasta que cumpla 3 años.
En segundo lugar, respecto al régimen de visitas establecido en la Sentencia de 13 de mayo de 2004 , se desprende del recurso la solicitud de establecer un régimen para el momento en el que la menor crezca. Ciertamente, nada establece la resolución acerca de qué régimen aplicar con el paso de los años, alargando sine díe un régimen en el que el padre nunca pernoctaría con la menor y la vería durante unas horas de la tarde, o de los sábados y domingos, en el mejor de los casos.
Sobre la extensión del régimen de visitas, muy generalizada es la jurisprudencia que establece que su limitación ha de estar muy fundamentada en graves circunstancias de especial gravedad.
Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, nº 338/02 de 28 de octubre de 2002 , establece que; "En concreto, respecto al régimen de visitas del progenitor que no tiene la custodia, debemos señalar que, si bien debe ser adecuado a las circunstancias de los hijos en cada momento, a fin de no perjudicar su estabilidad, también debe ser lo más amplio posible para permitir un contacto frecuente con el padre o la madre, en su caso, que posibilite una relación afectiva estrecha con el mismo, y permita al progenitor cumplir los deberes inherentes a la patria potestad. Para acordar la suspensión o limitación del derecho de visitas del progenitor que no tiene la custodia de los hijos menores, deben darse los presupuestos a que se refiere el artículo 94 del Código Civil (LEG 1889, 27 ), es decir, graves circunstancias que así lo aconsejen o incumplimiento grave o reiterado de los deberes impuestos por la resolución judicial que fija el modo de ejercicio del derecho.
Recordemos que los incumplimientos alegados por la madre en el acto del juicio se debieron a una situación de provisionalidad y a una auténtica situación de "conflicto abierto" entre los padres en el que la peor parada...
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