STS, 25 de Noviembre de 2014

La Procuradora doña María Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu en representación de la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles (FEFE) interpuso el 11 de marzo de 2009 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 2130/2008, de 26 de diciembre, por el que se regula el procedimiento para aplicar las deducciones correspondientes a la dispensación de medicamentos de uso humano con cargo a las Mutualidades de Funcionarios.

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo al recurrente para que en el plazo legal formulase demanda, trámite que formalizó el 25 de junio de 2009.

La parte demandante basa su demanda, en síntesis, en los siguientes motivos:

1. Nulidad del procedimiento de elaboración del Real Decreto 2130/2008 impugnada al haberse omitido el trámite de audiencia a FEFE ( artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno ; en adelante Ley del Gobierno).

2. Nulidad del Real Decreto 2130/2008 impugnado por infracción del principio de jerarquía normativa y del principio de reserva de ley.

3. Nulidad del Real Decreto 2130/2008 impugnado por infracción del derecho de igualdad al tener un contenido discriminatorio.

Conforme a lo expuesto, es pretensión de la parte recurrente que se declare la nulidad del Real Decreto 2130/2008, con condena en costas a la Administración demandada.

Por Providencia de 26 de junio de 2009, se acordó conferir al Abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 17 de septiembre de 2009, en el que interesó la desestimación del recurso con base en las siguientes razones:

1. Los márgenes de distribución y de dispensación los fija el Gobierno atendiendo a criterios técnico-económicos y sanitarios y el derecho a la salud es un argumento o criterio "sanitario". El Real Decreto 2130/2008 no modifica el margen en función del destinatario, sino que establece un descuento por volumen de facturación cuando compra el Sistema público de salud.

2. La norma habilitante para dictar la norma impugnada es el artículo 90.1 de la Ley del Medicamento de 2006 y en cuanto al término "procedimiento" al que se refiere el artículo 3.2 del Real Decreto-ley 5/2000 admite que regula aspectos materiales, pero si la norma se limitase a regular un procedimiento, sería innecesario y cita las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1999 .

   3 º La Recomendación del Defensor del Pueblo de 26 de junio de 2009, olvida ésta que el párrafo segundo del artículo 90.1 de la Ley del Medicamento prevé que la fijación de los márgenes de dispensación lo hace el Real Decreto 2130/2008.

4. Respecto a si el Gobierno tiene título para establecer un sistema de deducciones especifico para las recetas con cargo a las Mutualidades o el escalado ha de ser único para todo el Sistema Nacional de Salud, alega que las Mutualidades no pertenecen al Sistema Nacional de Salud, por lo que caben dos sistemas públicos de protección del derecho a la salud, con financiaciones y estructuras independientes, tengan escalas diferentes; además, a distinta aportación, distinta escala.

5. Respecto de las desigualdades injustificadas entre las oficinas de farmacia por existir doble escala, alega que la impugnada se ha planteado de forma abierta y flexible para equiparar su impacto al de la escala del Sistema Nacional de Salud, con medidas correctoras y ajustes negociados con la representación corporativa de los farmacéuticos.

6. En cuanto a la escala que aprueba el Real Decreto impugnado alega que responde a los mismos criterios utilizados para la escala de deducciones aplicable a los medicamentos dispensados con recetas del Sistema Nacional de Salud: igual percentil de farmacias excluidas ab initio (45,02%), igual número de tramos en la escala (seis) e iguales proporciones entre los diferentes tramos de la referida escala.

7. El Real Decreto prevé dos factores de corrección para adaptar y atemperar la escala, uno en el artículo 1.3 que excluye a las oficinas con media mensual de facturación que no superen los 33.282,09 euros y en el artículo 1.4 respecto de Ceuta y Melilla, a lo que añade los acuerdos alcanzados entre las Mutualidades y que se hizo pública mediante Resolución del Subsecretario de 24 de junio de 2009.

Por providencia de 25 de noviembre de 2009 se acordó mediante Providencia no recibir el recurso a prueba y se concedió a las partes el plazo sucesivo de diez días conforme determina el artículo 64 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) para que evacuaran el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que consta en las actuaciones, y se declararon conclusas y pendientes de señalamiento para votación mediante diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2010.

Por Providencia de 7 de septiembre de 2010 se acordó suspender el trámite de este recurso hasta que recayese Sentencia en la cuestión de inconstitucionalidad seguida con el número 3169/2005 ante el Tribunal Constitucional frente al Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico público y de racionalización del uso de los medicamentos y del que trae causa el Real Decreto impugnado en este recurso.

Dictada por el Tribunal Constitucional en la cuestión reseñada en el hecho anterior la Sentencia de 29 de mayo de 2014 se acordó mediante providencia de 17 de junio de 2014 oír a las partes sobre su incidencia en el caso de autos, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez y por Providencia de 26 de septiembre de 2014 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 18 de noviembre de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Salaexpresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes

Tal y como consta en el Antecedente de Hecho Octavo de esta Sentencia, tras dictar el Tribunal Constitucional la Sentencia 83/2014 , se interesó de las partes que alegasen lo que a su Derecho convenía sobre la incidencia de tal Sentencia en el caso de autos. Así la parte actora interesa que se dicte Sentencia estimatoria pues sólo de su demanda la invocación del artículo 31 de la Constitución está afectada por esa Sentencia, luego se mantienen vigentes el resto de los motivos de impugnación.

La Abogacía del Estado incurre en un error en sus alegaciones, pues interesa que se alce la suspensión y se dicte sentencia desestimatoria pero tal alegato se hace respecto del Real Decreto 2402/2004, lo que es ajeno a este pleito. Esto bastaría para rechazar tal solicitud, hay que dejar constancia de que en otros recursos contra el Real Decreto aquí impugnado (vgr. recursos 24, 52 o 59/2009) la Abogacía del Estado ha solicitado el archivo del recurso porque la Sentencia 83/2014 al declarar la constitucionalidad del Real Decreto-ley 5/2000, confirma la validez del Real Decreto 2130/2008 y porque el proceso ha perdido su objeto al derogarse por el Real Decreto-ley 4/2010, de 26 de marzo, de Racionalización del Gasto Farmacéutico con cargo al Sistema Nacional de Salud.

Pues bien, al margen del error antes apuntado, lo cierto es que en esos otros recursos la Sala ha rechazado el planteamiento de la Abogacía del Estado por las siguientes razones:

1. Porque los efectos de la declaración de constitucionalidad efectuada por la Sentencia 84/2014 respecto del Real Decreto-Ley 5/2000, tal y como admiten la propia parte actora, alcanzará a los aspectos en los que se rechaza la constitucionalidad del régimen de deducciones ex artículo 3 del citado Real Decreto-ley 5/2000 , pero no así respecto del resto de los fundamentos de su pretensión anulatoria.

2. Por otra es cierto que el Real Decreto 2130/2008 impugnado ha sido derogado por el Real Decreto-ley 4/2010, ahora bien, esto no implica la pérdida sobrevenida de objeto del presente proceso, ya que aquélla tuvo aplicación durante cierto tiempo y, por consiguiente, sigue siendo relevante para establecer la validez o invalidez de los actos dictados en aplicación de la misma.

Como primer motivo de impugnación, sostiene la demandante la infracción artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno porque no se le dio trámite de audiencia, siendo una entidad especialmente relevante a los efectos de la regulación proyectada pues aglutina no a todos los farmacéuticos, sino a aquellos que explotan una oficina de farmacia, luego su interés es relevante. Sin cuestionar esa relevancia, tal motivo de impugnación se rechaza por las siguientes razones:

1. Porque es jurisprudencia constante que respecto de la omisión del trámite de audiencia con aquellas entidades susceptibles de ser oídas, hay que diferenciar entre las entidades de afiliación obligatoria y las que responden a un principio de libre asociación, de forma que la exigencia del precepto legal invocado no rige para estas últimas, y ese es el caso de la recurrente, salvo que, como tal, resultase directamente afectada.

2. En todo caso, aun cuando se reconozca a la recurrente la cualidad de entidad especialmente cualificada por razón del contenido de la norma impugnada en relación a los intereses que aglutina -los de los farmacéuticos que ejercen la actividad mercantil antes indicada- lo cierto es que la recurrente fue oída en las reuniones previas a la aprobación del Real Decreto, presentaron escritos que se incorporaron al expediente.

3. Por tanto, si el trámite de audiencia tiene por objeto que la Administración cuente con elementos de juicio suficientes para calibrar el acierto y oportunidad de la norma proyectada, así como el estudio de las observaciones que se hagan a modo de enmiendas a su regulación, la parte actora ha podido alegar lo oportuno.

Entrado a juzgar la legalidad del Real Decreto 2130/2008 en los aspectos no afectados por la Sentencia 83/2014 , tal y como más abajo se expondrá, esta norma trae por causa el Real Decreto-ley 5/2000 cuyo fin es la reducción del gasto asociado a la prestación farmacéutica. Así, entre 2000 y 2008, sobre los márgenes que por dispensación percibían las oficinas de farmacia con cargo a las recetas públicas con cargo al Sistema Nacional de Salud o fondos estatales afectos a la sanidad, se aplicaba una sola tabla de deducciones; con el Real Decreto impugnado se aprobó una escala de deducciones específica para las recetas oficiales dispensadas con cargo a MUFACE, MUGEJU e ISFAS.

De esta manera las cuestiones litigiosas en autos son las siguientes:

1. Si el Gobierno estaba habilitado normativamente para aprobar escalas de deducciones diferentes según el origen de los fondos que financian las recetas oficiales, esto es, una escala para las que ahora se denominarán de régimen general (recetas expedidas con cargo al Sistema Nacional de Saludo fondos estatales afectos a la sanidad) y otra escala para las que ahora se denominarán afectas al régimen especial o de mutualidades (MUFACE, MUGEJU e ISFAS).

2. Ligado a lo anterior, si es conforme a Derecho, que hubiese dos escalas distintas.

3. Si comparada una escala con la otra, las deducciones son distintas, mayores en caso de la referidas a recetas financiadas con cargo al régimen especial de mutualidades en comparación con las otras recetas oficiales.

En cuanto a la habilitación del Gobierno para dictar el Real Decreto 2130/2008, la Abogacía del Estado entiende que lo estaba por el artículo 90.1.2º de la Ley del Medicamento de 2006 , por el que el Gobierno fija las cuantías económicas de los precios referidos a la distribución y dispensación de los medicamentos de forma general o por grupos o sectores, tomando en consideración criterios de carácter técnico-económico y sanitario. Por el contrario la demandante entiende que el Real Decreto 2130/2008 regula otra cosa distinta, no fija el precio de dispensación sino las deducciones aplicadas a los márgenes de las oficinas de farmacia, hay que estar al artículo 3 del Real Decreto-ley 5/2000 que sólo prevé una escala y habilita respecto de las recetas con cargo al régimen especial de mutualidades sólo para aprobar un procedimiento específico, no una nueva escala.

La habilitación para dictar el Real Decreto 2130/2008 no estaba en el artículo 90 de la Ley del Medicamento de 2006 . Tal precepto atribuye al Gobierno potestad para fijar el régimen general de precios industriales respecto de los medicamentos que vayan a ser incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud y que se dispensen, a través de receta oficial, en todo el territorio nacional según criterios objetivos. También se habilita al Gobierno para regular el régimen general de fijación cuantías económicas de distribución y dispensación, bien de forma general o por grupos o sectores, tomando en consideración criterios de carácter técnico-económico y sanitario.

Por tanto, el artículo 90 de la Ley del Medicamento de 2006 regula un régimen de fijación precios, mientras que el RD 2130/2008 aplica unas deducciones sobre márgenes respecto de precios ya fijados. Fue posteriormente, tras ser reformado por el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 mayo, cuando en el artículo 90.1.2 º se incluyeron las cuantías «en su caso, de las deducciones aplicables a la facturación de los mismos al Sistema Nacional de Salud », lo que fija el Gobierno , previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de forma general o por grupos o sectores, tomando en consideración criterios de carácter técnico-económico y sanitario.

De lo expuesto se deduce, por tanto, que la habilitación hay que encontrarla en el artículo 3.2 y 3 del Real Decreto-ley 5/2000 y al respeto hay que señalar:

1. Que el artículo 3.2 habilita al Gobierno para regular « el procedimiento a seguir para aplicar lo establecido en el apartado anterior cuando se trate de recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo » a las mutualidades y el artículo 3.3, primer inciso, prevé que « las modificaciones que, a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto -ley, puedan realizarse respecto a lo dispuesto en el presente artículo podrán efectuarse reglamentariamente con arreglo a la normativa específica de aplicación ».

2. De ambos apartados se deduce, primero, una habilitación en el párrafo 2 para aprobar un procedimiento que permita aplicar a las recetas con cargo al régimen especial o de mutualidades la única escala de deducciones prevista en ese momento en el artículo 3.1 por el que se introduce en el Real Decreto 165/1997, de 7 de febrero , esa escala. Tal procedimiento no se reguló expresamente sino en el Real Decreto 1193/2011, de 19 de agosto; y en segundo lugar, que el párrafo 3 habilita al Gobierno para modificar todo lo regulado en el citado artículo 3, luego también el apartado 1 .

3. La habilitación del artículo 3.2 para regular un procedimiento no puede entenderse en el sentido de que la habilitación se ciña a lo estrictamente procedimental, porque se vaciaría de significado el precepto. Si la escala de deducciones para las mutualidades de funcionarios hubiese de ser idéntica a la prevista para el régimen general la expresión "aplicar lo establecido en el apartado anterior" carecería de sentido, pues la escala del régimen especial o de mutualidades de funcionarios estaría ya determinada sin necesidad de ningún desarrollo reglamentario.

4. Hay que entender que la posibilidad de aprobar una escala disociada de deducciones según el tipo de recetas obedecía a razones de gestión al corresponder las del régimen general a las Comunidades Autónomas y las del régimen especial de mutualidades a éstas; no se está ante la creación de una escala ajena a la general, una prestación patrimonial novedosa, sino la concreción de una especifica para las recetas con cargo al régimen especial de mutualidades sobre la base de los mismos criterios que la escala del régimen general con lo que la posible ilegalidad estaría no en la escala en sí, sino en que obedeciese a criterios dispares o presentase diferencias carentes de justificación.

5. A estos efectos ambos tipos de recetas son siempre oficiales, como se deduce del Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre, que al modificar el Real Decreto 165/1997 ya empezó a referirse sin más a recetas con cargo a "fondos públicos".

6. Por último en sí es irrelevante determinar si las mutualidades integran o no el Sistema Nacional de Salud pues del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se deduce que hay un régimen general del artículo 7.1.a ) y artículos 97 y siguientes y unos regímenes especiales ( artículo 10) que regulan la prestación farmacéutica con cargo a recetas de ISFAS, MUGEJU y MUFACE (cf . Reales Decretos- legislativos 1, 3 y 4/2000, de 9 y 23 de junio).

En cuanto a la legalidad de la escala de deducciones del Real Decreto 2130/2008, esto es, ya por razones sustantivas o de contenido, la demandante sostiene que es discriminatoria por comparación con la del régimen general. Hay que resaltar que la escala del Real Decreto impugnado es uniformemente aplicable a todas las oficinas de farmacia de España, salvo las ubicadas en Ceuta y Melilla por tratarse se casos « casos excepcionales en el contexto nacional » (artículo 1.4) por razón de la concentración de personal militar. Salvo tal caso excepcional no hay ninguna diferencia de trato normativo de unas oficinas de farmacia a otras.

Las posibles diferencias de incidencia económica a causa de la localización o de la composición de la clientela no constituyen, por sí solas, fundamento suficiente para afirmar que el Real Decreto 2130/2008 sea discriminatorio. Incluso pasando por alto que no hay prueba de la entidad de esas diferencias de incidencia económica, salvo el planteamiento de supuestos teóricos o sobre facturaciones siempre respecto de los medicamentos de mayor precio y sin que conste la ineficacia de las medidas adoptadas por el acuerdo de MUFACE, MUGEJU e ISFAS de 16 de junio de 2009.

Salvo que se tratase se oficinas que dispensasen en exclusiva a beneficiarios del régimen especial de mutualidades, hay que pensar que se trata, en todo caso, de unas posibles diferencias que son una consecuencia inherente al régimen regulado de las oficinas de farmacia, que determina que los rendimientos de éstas dependan en gran medida del lugar en que se encuentran. Y si esto vale -tanto en lo favorable como en lo desfavorable- para cualquier clase de ventas, debe valer también para la posible incidencia económica de las deducciones legalmente establecidas.

La única razón sustantiva por la que la escala de deducciones establecida del Real Decreto 2130/2008 podría considerarse ilegal por comparación con la escala correspondiente a la del régimen general, sería por la existencia de un precepto con rango de ley en virtud del cual ambas escalas hubieran de ser idénticas. Pero, como se dijo más arriba al examinar el alcance del artículo 3.2 del Real Decreto-Ley 5/2000 , no hay fundamento para sostener tal cosa. Por todo lo expuesto, no cabe apreciar que la disposición reglamentaria impugnada vulnere la reserva de ley del artículo 31.1 CE , ni que resulte atentatoria contra el principio de igualdad ante la ley.

En cuanto al carácter confiscatorio, y sobre la base de lo ya razonado, hay que partir de que no se priva de beneficio a las oficinas de farmacia sino que se trata de aplicar unas deducciones que operan sobre unos márgenes ciertamente ya reducidos, todo con la finalidad de procurar el ahorro del gasto asociado a la prestación farmacéutica. Además, y en todo caso, tal alegato se basa en unos supuestos o hipotéticos -una facturación siempre dispensando medicamentos de mayor precio- que plantean más bien la discrepancia propia de una oposición al proyecto de norma, pero no un motivo de impugnación basado en una ilegalidad, lo que exige asumir una carga procesal probatoria concluyente.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA en su redacción anterior a su reforma efectuada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, y aplicable al presente caso, no se aprecia temeridad o mala fe que justifiquen una condena al pago de las costas.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de FEDERACIÓN EMPRESARIAL DE FARMACÉUTICOS ESPAÑOLES contra el Real Decreto 2130/2008, de 26 de diciembre.

No se hace imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Ramon Trillo Torres D. Jesus Cudero Blas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.