STSJ Murcia 603/2014, 30 de Julio de 2014
| Ponente | JOAQUIN MORENO GRAU |
| ECLI | ES:TSJMU:2014:1646 |
| Número de Recurso | 219/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 603/2014 |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIA SENTENCIA: 00603/2014
ROLLO DE APELACIÓN núm. 219/2013
SENTENCIA núm. 603/2014
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
Dña. Leonor Alonso Díaz Marta
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
D. Joaquín Moreno Grau
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 603/14
En Murcia, a 30 de julio de 2014.
En el rollo de apelación nº 219/13 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 263/13, de 27 de mayo de 2013, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Murcia dictada en el procedimiento ordinario nº 510/11, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante la Consejería de Sanidad y Consumo, representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, y como parte apelada D. Vidal, representado por la Procuradora Dña. Hortensia Sevilla Flores y defendido por el Letrado D. Federico Ros Cámara, sobre revisión de oficio de actos anulables.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Joaquín Moreno Grau, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3
de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrada Ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 24 de julio de 2014.
La sentencia apelada inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, previa declaración de lesividad, contra la resolución de 21 de noviembre de 2008, del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, por la que se reconocía a D. Vidal el complemento salarial de alto cargo establecido en el artículo 87.3 de la Ley 7/2007 por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). La precedente declaración de lesividad, que facultó a la Administración para impugnar sus propios actos conforme al artículo 103 de la Ley 30/92, se basó en diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, una de ellas, de 16 de noviembre de 2010, de esta Sala, señalando que el artículo 87.3 EBEP no podía ser aplicado retroactivamente a situaciones anteriores a su entrada en vigor el 13 de mayo de 2007. En el supuesto del apelado se habría dado esa aplicación retroactiva pues el reconocimiento del complemento de alto cargo venía motivado por haber desempeñado el cargo de Diputado en la Cortes Generales desde el 27 de marzo de 1996 al 18 de enero de 2000.
La sentencia apelada no entra en el fondo de las cuestiones planteadas pues estima que se ha producido la caducidad del procedimiento de declaración de lesividad, conforme al artículo 103.4 de la Ley 30/92, ya que se prolongó por más de 6 meses pues, desde su fecha de inicio el 31 de enero de 2011, no consta acreditado en el expediente el intento de notificación antes del día 31 de julio de 2011. Rechaza que los intentos de notificación realizados por la Administración dentro de plazo sean efectivos, para tener por efectuado el intento de notificación conforme al artículo 58.4 de la Ley 30/92, sobre la base de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo interés de Ley en su sentencia de 17 de noviembre de 2003, conforme a la cual: " En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente "
El Letrado de la Comunidad Autónoma funda su recurso de apelación, en que la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en relación con el artículo 58.4 de la Ley 30/92 y la fijación del dies ad quem para el cómputo del plazo deja su determinación en manos de un tercero, el Servicio de Correos, así como que la declaración de lesividad es un acto de trámite no impugnable autónomamente, mero presupuesto para el ejercicio de acciones jurisdiccionales, que no exige ser notificado a los interesados, que podrán ejercer la defensa de sus derechos en el correspondiente proceso jurisdiccional. Por último, suplica que se dicte pronunciamiento de fondo.
La parte apelada se opone al recurso de apelación y alega:
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En relación con el plazo de declaración de lesividad, que los intentos de notificación por parte de la Administración no se encontraban debidamente documentados en el expediente administrativo, en el que sólo aparece un documento (folio 86) que carece de las mínimas garantías de autenticidad, sin que se hubieran incorporado los acuses de recibo de los intentos de notificación. Que tales acuses de recibo se intentaron aportar por la demandante, extemporáneamente, en fase de conclusiones para, finalmente, ser admitidos como diligencia final por la juzgadora de instancia, impugnándose de forma expresa tal admisión de documentos, primero en la instancia y ahora en la oposición a la apelación, por ir en contra de las normas procesales reguladoras de tales diligencias finales en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Añade que, aún cuando estos documentos fueran admitidos, no harían más que confirmar que la acreditación de los intentos de notificación se habría producido fuera de plazo y sería aplicable la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 17 de noviembre de 2003 en que se apoya la sentencia. Por último, y en cuanto al plazo de ejercicio de la declaración de lesividad, invoca la aplicabilidad del artículo 106 de la Ley 30/92 .
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En cuanto al fondo, en caso de que la Sala hubiese de pronunciarse, estima que la Administración se apoya en una sentencia del TSJ de Murcia que da una simple interpretación en relación con el artículo
87.3 EBEP que no implica que la resolución declarada lesiva sea anulable. Por otra parte, considera que el complemento objeto de revisión no sólo encuentra fundamento en el citado artículo 87.3 EBEP sino que, con anterioridad, encontraba respaldo en el artículo 33.2 de la Ley 31/1990 .
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Por último, alude a la circunstancia de que inicialmente la declaración de lesividad se hizo por órgano incompetente, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, para luego ser convalidada por el Consejero correspondiente. A este respecto apunta que no cabía la convalidación por tratarse de un vicio de nulidad absoluta y que, en su defecto, los efectos se producirían desde la fecha de la convalidación conforme al artículo 67.2 de la Ley 30/92 .
- Por lo que se refiere a las vicisitudes en torno al plazo de la declaración de lesividad, procede comenzar el estudio respecto de la caducidad declarada por la sentencia apelada. a. La sentencia apelada se apoya para afirmar que se produjo la caducidad del procedimiento de declaración de lesividad en que el plazo de 6 meses previsto en el artículo 103.3 de la Ley 30/92 había transcurrido desde la fecha de iniciación hasta el momento en que hubo constancia en el expediente de los intentos de notificación conforme al artículo 58.4 de la mencionada Ley 30/92 . La cuestión discutida se encuentra en la fijación del dies ad quem del cómputo conforme al citado artículo 58.4 conforme al cual sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado .
Como se ha indicado anteriormente, la sentencia de instancia se apoyó en la doctrina contenida en STS de 17 de noviembre de 2003 que estableció que " en relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo
58.4 de la Ley 30/1992, en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente" . Sobre esta sólida base, sin entrar en críticas acerca del criterio sentado por el Tribunal Supremo, nada hay que objetar a la sentencia apelada. Sin embargo, la crítica a aquel criterio ha sido hecha por el propio Tribunal Supremo que expresamente lo ha corregido en sentencia de 3 de diciembre de 2013, en la que se sustituye la doctrina fijada por la anterior sentencia al decir: "rectificamos la doctrina legal declarada en aquella sentencia de 17 de noviembre de...
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