STSJ Andalucía 867/2014, 11 de Abril de 2014
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:6275 |
| Número de Recurso | 1575/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 867/2014 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 867/2014
TRIBUNAL SUPEROR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEMÁLAGA
1RECURSO DE APELACIÓN N.º 1575/2011
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS
-
SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
-
SANTIAGO MACHO MACHO
Sección Funcional 3ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga, a once de abril de dos mil catorce.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1575/11, interpuesto en nombre de don Leoncio, representado y asistido por la Letrada Sra. Chaib Mohamed, del ICA de Melilla, contra la Sentencia de 361/2011, de 14 septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número DOS de MELILLA en el recurso contencioso-administrativo número 51/2011, seguido por el procedimiento abreviado, habiendo comparecido como apelada la Administración del Estado, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
1
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo reseñado en el encabezamiento dictó Sentencia desestimatoria del recurso también indicado, interpuesto en relación con resolución de adopción de medida de expulsión del territorio nacional.
Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que, en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia revocatoria, estimando el presente recurso declare nula de pleno derecho la resolución impugnada, en caso de no ser acogida dicha pretensión dicte Sentencia por la que proceda a revocar la expulsión por los hechos y fundamentos de derecho expuestos.
Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el pasado día nueve.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
2
La sentencia apelada falla:
"Que debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Leoncio contra la resolución descrita en el Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia, confirmándola por ser ajustada a Derecho. Sin costas".
El fundamento jurídico primero identifica la resolución recurrida: resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 16 de diciembre de 2010, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años
La parte apelante alega, en síntesis:
-Determina la Sentencia objeto del presente recurso, en su fundamento de derecho tercero que la doctrina alegada por el actor no resulta aplicable en la presente litis por cuanto el actor no acredita que llevaba menos de tres meses en territorio español cuando se incoó el expediente sancionador que finaliza con la resolución de expulsión y prohibición de entrada.
Aplicando la propia doctrina recogida en la sentencia objeto del recurso, nos encontramos ante un procedimiento de expulsión, tal y como obra en el expediente administrativo, por lo que siendo un proceso sancionador en toda regla, resulta procedente el principio de presunción de inocencia, recayendo pues el " onus probando" sobre la Administración, tal y como refiere la propia STS de 22 de diciembre de 2005 por encontrarnos expresamente ante un procedimiento sancionador.
Y ello por cuanto, con carácter general la cuando se habla de carga de la prueba no se alude a una obligación o deber jurídico cuyo incumplimiento lleve aparejado una sanción, sino constituye una facultad cuyo ejercicio es necesario para la obtención de un interés. Cualquiera de las partes personadas ;n un procedimiento tiene la facultad de proponer y practicar pruebas en el proceso, siendo el problema el determinar quién debe soportar el riesgo de la falta de prueba.
Las reglas que distribuyen entre las partes la carga de la prueba infieren para el supuesto de que el hecho o hechos de que se trate no lleguen a ser probados...
Pues bien, en el presente, si la Administración, en este caso la Jefatura Superior de Policía, dicta una resolución en la cual le impone a mi mandante la sanción de expulsión conforme a la causa del artículo 53.a) de la LOEX, es dicha Administración, la que conforme a la doctrina recogida en el fundamento de derecho decimotercero de la sentencia objeto del recurso, así como de la jurisprudencia expuesta, la que tiene que probar que la estancia de mi mandante había sobrepasado los 90 días.
A este correlativo, como ha declarado el Tribunal Constitucional en STC 69/1986, de 22 de diciembre, que aunque referido a la prueba de presunciones en lo judicial también es de aplicación en el ámbito administrativo, ...
Por lo expuesto, y dado que mi mandante, no había superado los 90 días exigidos legalmente cuando fue iniciado el procedimiento sancionador, y ninguna afirmación en contrario o medio de prueba obra en el expediente administrativo de que se haya superado dicho plazo, hace inaplicable lo dispuesto en el artículo
53.a) de la LOEX, como así ha venido concluyendo el Tribunal Constitucional en Sentencia de 12/12/86 al entender que: " ...La tipicidad impone el deber de informar de los preceptos legales que condiciona la aplicación de las sanciones, de tal manera que de ellos se desprendan con mayor claridad posible cual es la conducta o alteración ordenada.
Y es que no es a la parte actora a quien le corresponde acreditar su inocencia, puesto que el derecho a la presunción de inocencia, resulta igualmente aplicable y exigible al plano administrativo, al contencioso administrativo, y es a la Administración demandada, la cual impone la sanción, la obligada por ley a probar y demostrar que mi representado está incluido en el precepto (artículo 53.a) de la LOEX) que está aplicando. Es por ello, que no habiendo sobrepasado mi mandante los noventa días establecidos por el artículo 30 de la LOEX y no siendo posible hacer una interpretación extensiva ni analógica de art. 53.a) del citado texto legal, como así queda vetado por lo dispuesto en el artículo 129.4 de la LRJPAC y artículo 25 de la CE.., es por lo que la aplicación del citado artículo 53 infringe el principio de tipicidad y legalidad, por lo que la resolución debe ser anulada. ...
-La resolución administrativa objeto de demanda en su primer Considerando determina que la delegación del gobierno es competente en materia sancionadora de expulsión del territorio nacional de ciudadanos extranjeros, y es base a esta competencia por lo que se acuerda la expulsión del territorio nacional del referido ciudadano extranjero, con prohibición de entrada en España durante 3 años.
En estos extremos ¿Qué razones condujeron a la administración, con potestad sancionadora, a tomar dicha decisión? ¿Cuáles son los motivos que le han llevado a concluir, dentro de dos opciones ( expulsión o multa) a resolver por la expulsión? ¿Cuáles son las razones que podemos alegar para que el recurso despliegue todos sus efectos contra una resolución administrativa carente de motivación legal?
Por todo lo expuesto anteriormente, y dentro de los términos de estricta defensa, el fundamento de derecho de la sentencia objeto de recurso, procede a justificar la ausencia de motivación de la resolución administrativa por considerar que dicha resolución no ha procedido a provocar una indefensión de carácter material sino meramente formal.
La parte apelada alega, en síntesis:
-Que por medio del presente escrito formalizo OPOSICIÓN al Recurso de Apelación interpuesto de contrario, por considerar que el mismo no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución judicial N° 361/2011 de fecha 14 DE septiembre de 2011, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.
La sentencia apelada dice en su FD 3º:
"...el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han manifestado en doctrina jurisprudencial reiterada que es suficiente con una motivación sucinta con una breve referencia a los hechos y fundamentos de derecho para que no se produzca indefensión al interesado en cuanto a os fundamentos de la resolución, dando razón del hecho y del precepto aplicado, con lo que se tiene por cumplido el requisito del art. 54.1.a) de la Ley 30/1992 modificada por la Ley 4/1999, si bien en materia de extranjería es necesario además que se argumente sobre las circunstancias particulares, teniendo en cuenta las alegaciones del interesado ( STS 3ª/4ª de 25-11-2003,
-
D. 4º), debiendo realizarse todavía de manera más precisa y detallada en sede de expulsión del territorio nacional, como acontece en el supuesto de autos, en el que se encuentra en situación irregular en España, sin contar con permiso de residencia ni pasaporte con visado, así como careciendo de arraigo y de medios lícitos en España (Hechos I, IV y V).
Por lo que se refiere a la pretendida devolución en lugar de la expulsión con base en la STS te 22 de diciembre de 2005, ...la doctrina científica y la jurisprudencia mantienen que la devolución, a diferencia de la expulsión, no tiene naturaleza sancionadora ..., por lo...
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