STSJ Andalucía 779/2014, 31 de Marzo de 2014
| Ponente | MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:6262 |
| Número de Recurso | 892/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 779/2014 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
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SENTENCIA Nº779/14
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Procedimiento Ordinario nº: 892/11
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Don MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
Don FERNANDO DE LA TORRE DEZA
Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Doña MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Don JOSÉ BAENA TENA
Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Don SANTIAGO MACHO MACHO
Doña ASUNCIÓN VALLECILLO MORENO
Doña MARTA MARIA ROMERO LAFUENTE
En la Ciudad de Málaga a 31 de Marzo de 2014.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 892/11, interpuesto por CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS
(CSI-F)representado por la Procuradora Dª.URSULA CABEZAS MANJAVACAS, contra la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA Y EL MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente el/la Ilma/o. Sr./a. Magistrado/a. Dª MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ quien expresa el parecer de la Sala.
Por CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS
(CSI-F), representado por la Procuradora Dª.URSULA CABEZAS MANJAVACAS interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra "CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA Y EL MINISTERIO FISCAL", registrándose el Recurso con el número 892/11.
Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.
Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.
Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
Se impugna en el presente Recurso Contencioso Administrativo, seguido ante esta Sala por el Procedimiento Especial de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, el Decreto 96/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos del Servicio Andaluz de Empleo (SAE) publicado en el BOJA nº 83, de 29 de abril de 2011.
La pretensión que se ejercita es el dictado de sentencia que estime la demanda, declarando no ser conforme a Derecho " la resolución administrativa impugnada, y:
-
se declare nulo, anule o revoque el acto administrativo recurrido por ser lesivo a los derechos fundamentales de igualdad y no discriminación, acceso a los cargos y funciones públicos (igualdad, mérito, capacidad y publicidad), y libertad sindical íntimamente ligado al de negociación colectiva de los Empleados Públicos".
La Fiscalía Superior de Andalucía, Sección Territorial de Málaga, considera que procede la estimación de la demanda y por la Letrada de la Junta Andalucía, en la representación que la misma ejerce por Ministerio de la Ley de la Administración autora del Decreto impugnado, se solicita sentencia desestimatoria de la demanda en todos sus pedimentos que declare la conformidad derecho de la resolución recurrida
Según el recurrente " la presente demanda se centra en la vulneración de dos de los derechos fundamentales que son objeto del procedimiento especial del artículo 53.2 de la Constitución (los artículos 14 y 23.2). Ambos preceptos se refieren a la igualdad (el primero de ellos con carácter general y en ambos sentidos: positivo y negativo; y el segundo específicamentereferido al acceso a funciones y cargos públicos). Es decir, ambos tutelan el mismo bien jurídico, pero la norma especial hay que interpretarla en el marco del Título IV, que bajo el epígrafe "Del Gobierno y de la Administración" incluye el artículo 103 CE que establece un modelo de administración pública y un modelo de función pública".
Añade que " la discriminación surge (como más adelante expondremos) en el contexto de unaderiva organizativa que es contraria al modelo constitucional de administración pública y de empleo público, y los estatutos de las agencias participan en ese alejamiento del artículo 103 con vulneración de los derechos fundamentales porque son el marco jurídico de una fusión público-privada que se proyecta (del modo en que se verá) hacia una laboralización progresiva de la función pública y hacia su equiparación discriminatoria con personal contratado en el ámbito privado de gestión, quienes obtienen con la integración en agencias un acceso directo al empleo público que les faculta incluso para la función directiva. Es decir, la merma progresiva de puestos de función pública, el paralelo crecimiento de la contratación en un ámbito privado de gestión fragmentado y disperso, y el acceso al empleo público (la devolución a lo público) por la vía de la integración en agencias, configuran un marco que visto en perspectiva constituye un verdadero fraude de ley constitucional)
Esta Sala se ha pronunciado ya en diferentes sentencias como la de 16 de enero de 2012 (Rec 546/11) interpuesta contra este mismo Decreto, la de 27 de febrero de 2012 (Rec 896/11),2 de febrero de 2012 (Rec 893/11), 22 de abril de 2013 (Rec. 882/11) entre muchas otras, en todas ellas en sentido desestimatorio sobre las cuestiones planteadas en el presente recurso.
Así hemos dicho ya que :
"Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las vulneraciones de derechos fundamentales que se denuncian en este procedimiento, en sentencia de 16 de enero de 2.012, dictada en recurso anterior nº 546/2011, referido a la impugnación del Decreto 101/11 por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Servicios y Dependencia de Andalucía, seguido por los trámites de procedimiento ordinario. Por ello, en lo que interesa pasamos a transcribir la doctrina que se expuso en la referida sentencia
En cuanto al motivo por el que se entiende que la disposición adicional 4º es contraria a lo dispuesto en los art. 14, 103 de la Constitución en la medida en que según la parte recurrente contraviene los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública, y que bien se puede decir constituye el punto nuclear de la cuestión suscitada acerca de la legalidad de la resolución impugnada, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que al disponer en dicha disposición adicional 4º que el personal que se integre en la nueva entidad conforme a las reglas de la sucesión de empresas podrá acceder a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía solamente a través de la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre convocadas en ejecución de las ofertas de empleo público, no se alcanza a comprender en que medida, de dicha regulación, puede concluirse que los principios de igualdad, merito y capacidad han sido conculcados pues en definitiva lo que el legislador ha dispuesto es que en su momento se llevaran a cabo pruebas selectivas de acceso libre y solamente a través de ellas podrá accederse a la función pública, siendo así que para poder concluir de ello que en realidad lo que se ha hecho es dar un trato preferente con el fin de que el personal que formaba parte de la fundación vaya a tener la condición de funcionario, sería preciso un juicio de intenciones que este Tribunal, por razones obvias de ecuanimidad y respeto a la legalidad, no puede realizar ni compartir, siendo aplicable al caso lo razonado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 20-4-05 en lo que resolviendo acerca de un supuesto de extinción de una sociedad pública en el que se establecía un sistema de ingreso para el personal de la misma en la Administración General de la Comunidad Autónoma Vasca, alegando la recurrente la contravención de lo dispuesto en los arts. 23.2 de la Constitución y 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, que no es por lo que respecta al primero de dichos preceptos que si no que "Sexto.- En el motivo del recurso de casación también se invoca la vulneración del artículo 23.2 de la CE EDL 1978/3879 y se ha de precisar que el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE EDL 1978/3879 no confiere derecho sustantivo alguno sino que garantiza una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con exclusión de requisitos de carácter discriminatorio. Se trata ( SSTC 73/1998, de 31 de marzo EDJ1998/1486 y 138/2000, de 29 de mayo EDJ2000/13815, por otras), de un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas, lo que empece que por vía reglamentaria o mediante actos de aplicación se añadan nuevos requisitos carentes de toda cobertura legal( STC 27/1991, de 14 de febrero EDJ1991/1553, POR OTRAS); de un derecho de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad que, al tiempo que excluye la restricción injustificada de las condiciones de acceso ( SSTC302/1993, de 21 de Octubre EDJ1993/9364
; 16/1998, DE 26 DE ENERO edj1998/214, por otra), condiciona el proceso selectivo ( sstc 174/1996, de 11 de noviembre EDJ1996/7023 ; 60/1994, DE 28 DE FEBRERO edj1994/1753, por otras) y demanda que las condiciones y requisitos exigidos se refieran a los principios de mérito y capacidad, excluyendo toda diferencia de trato en el...
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