SAP Santa Cruz de Tenerife 155/2014, 31 de Marzo de 2014
| Ponente | ANTONIO DORESTE ARMAS |
| ECLI | ES:APTF:2014:1625 |
| Número de Recurso | 1053/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 155/2014 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
SENTENCIA
Rollo nº 1053/2012
Autos nº 672/2011
Jdo. 1ª Inst. nº 1 de La Laguna
Ilt@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de Marzo de dos mil catorce.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 672/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Laguna, promovidos por Dª Valentina, representada por el Procurador Dª Carlota Falcón Lisón, y asistido por el Letrado D. Cristóbal Corrales Rolo, contra D. Bruno, representado por el Procurador Dª María Teresa Asín Jiménez, y asistido por el Letrado Dª Carmen Sevilla Trujillo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado titular del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y por vacante sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:
En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Francisco Cabrera Tomás, dictó sentencia el 29 de octubre de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO: " Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Dª. Carlota Falcón Lisón, en nombre y representación de la actora Dª. Valentina, contra el demandado Dª. Bruno, debo:
-
- ABSOLVER y ABSUELVO al demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra por la actora.
-
- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de marzo de 2014.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La Sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda formulada por la actora, madre del hijo común de los contendientes (matrimonio divorciado por Convenio de mutuo acuerdo) por la reclamaba la guarda y custodia del citado hijo común (guarda que se le otorgó con el correspondiente régimen de visitas), por pretendido cambio de circunstancias debida a la mejor atención del menor (entonces con 14 años) en base a lo manifestado por el propio hijo para cambiar de domicilio, cambio que fue tolerado por el padre.
Disconforme, recurre la madre en apelación ante esta Audiencia, reclamando, como pretensión básica, la inversión de la custodia.
A.- De entrada, esta base fáctica de su pretensión (antes expuesta) ha sido devaluada por la Sentencia (y reforzada tal devaluacion en el escrito de impugnación del recurso) al precisar que el traslado del menor fue tan ocasional que duró dos días, de forma que ante la inicial manifestación del menor, el padre, en una actitud respetuosa con la voluntad de éste, permitió que se fuera a casa de la madre, pero el hijo retornó a los dos días. Por otra parte, como ahora se verá, el mero deseo de los hijos no puede imponer la autorización judicial al cambio de las condiciones fijadas en cuanto a la guarda y custodia, ya que la función tuitiva judicial no puede ser puro reflejo de las veleidades de los menores (y menos siendo adolescentes) sin perjuicio de que constituyan un elemento más para decidir la contienda, siempre sobre bases objetivas presididas por el "favor filii" y no sobre meras conveniencias del menor.
B.- De otra parte, debe dejarse sentado el principio de conservación de lo pactado, que tiende a dejar la situación tal y como se acordó por los cónyuges con control judicial e intervención del Ministerio Fiscal en pro del "favor filii".
En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, esta Audiencia ya ha indicado que "en esta materia, la Sala ha sentado su doctrina en Sentencias de la que es muestra la de 18 de Abril del corriente año, en la que se razonó que "todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil, pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002, lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002, 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000, y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.
Por la razón expuesta, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil, es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.
También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil, y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, con el esfuerzo cotidiano a su cargo que ello conlleva... la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares (en el caso, exclusivamente se debate la derivada de la filiación en su efecto patrimonial) derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, "in fine", del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.
Para poder acceder a la modificación de la pensión alimenticia ya fijada por convenio de las partes y aprobada judicialmente, se ha de producir una...
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