SAP Málaga 217/2014, 25 de Marzo de 2014
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APMA:2014:1411 |
| Número de Recurso | 174/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 217/2014 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MARBELLA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1707/07
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 174/12 .
S E N T E N C I A Nº 2 1 7 / 1 4
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistradas:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 1707 de 2007, sobre tercería de dominio, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella, seguidos a instancias de Dª Fátima, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Capitán González y defendida por el Letrado D. Alonso Aranda Pérez, frente a Tarcredit, E.F.C., S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª Purificación Casquero Salcedo y defendida por el Letrado D. Antonio Valentín Ramírez Ortega; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Marbella dictó Sentencia de fecha 30 de junio de 2011, en el Juicio Ordinario N.º 1707/07, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "Que estimando la demanda principal interpuesta en nombre y representación de Dª Fátima, contra TARCREDIT E.F.C., S.A., debo acordar y acuerdo alzar el embargo trabado, en los autos de ETNJ nº 1018/03, sobre la mitad indivisa de la finca sita en c/ DIRECCION000, NUM000, portal NUM001, NUM002, en la URBANIZACIÓN000, sita en Alhaurín de la Torre, Málaga, finca registral nº NUM003, inscrita al folio NUM004
, tomo NUM005, libro NUM006, del Registro de la Propiedad nº 7 de Málaga, de titularidad de la actora; todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandada" (sic).
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 30 de enero de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia. TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
La Sentencia dictada en la anterior instancia estima la demanda de tercería de dominio interpuesta por la Sra. Fátima frente a la entidad TARCREDIT E.F.C., S.A., y frente a su esposo, en la que alegaba que la finca embargada en los Autos de Ejecución de Título no Judicial a instancia de la entidad demandada, que fue adquirida en fecha 31 de agosto de 2001, pertenece a la actora en su mitad indivisa, ya que en fecha anterior, el 11 de diciembre de 1997 otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales pasando al régimen de separación de bienes, habiendo sido la deuda contraída por su esposo privativamente en febrero de 2003. La finca fue adquirida en fecha 31 de agosto de 2001, después del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales en virtud de escritura de compraventa de vivienda de protección oficial y subrogación, accediendo al Registro de la Propiedad, y registrándose como perteneciente a la sociedad e gananciales del matrimonio, y no por mitades pro indiviso. La entidad que obtuvo el embargo se alza en apelación frente a la Sentencia estimatoria de la demanda de tercería de dominio, alegando que la tercerista acudió junto con su marido al Notario para manifestar con todas sus consecuencias y bajo su responsabilidad que se encontraba casada en régimen de gananciales, y permitió que se hiciera constar en la escritura que ambos cónyuges adquirían para su sociedad conyugal y asimismo consintió que se inscribiera en el Registro de la Propiedad para su sociedad de gananciales, en lugar de por mitades indivisas. Se invoca la infracción de los arts. 40 y 34 de la Ley Hipotecaria, ya que debió obtenerse previamente a la demanda de tercería la declaración de inexactitud y nulidad de los asientos registrales, ya que no existen ni notarial ni registralmente dos mitades indivisas. Asimismo se alega por la recurrente la imposibilidad de ejecutar el fallo de la Sentencia con la actual situación registral al no constar en el Registro de la Propiedad que se hubiera adquirido por mitades indivisas; impugnando igualmente la imposición de costas a la apelante, al haber sido inducida a error por la tercerista y su marido.
Un caso muy similar a la cuestión controvertida en la litis, relativa a embargo de finca inscrita como ganancial, cuando con anterioridad había sido otorgada escritura de capitulaciones matrimoniales y régimen de separación de bienes entre los cónyuges, ha sido resuelto por la STS de 10 de marzo de 2004, que acuerda la inviabilidad de la tercería de dominio porque los hechos probados son rotunda y concluyentemente demostrativos de que las capitulaciones matrimoniales y que en el caso resuelto en dicha Sentencia no se hicieron valer por la tercerista hasta diez años después, precisamente cuando vio desestimado el incidente que ella misma había promovido al amparo del art. 1373 CC alegando la ganancialidad de la finca embargada, eran una pura vaciedad, un mero instrumento formal otorgado por los cónyuges no para su fin propio de liquidar la sociedad de gananciales sino para el manifiestamente ilícito de poder jugar en el futuro la carta de la ganancialidad o de la privatividad según les conviniera y en perjuicio de sus acreedores. El Tribunal Supremo concluye que no cabe imponer la pura apariencia o las formalidades extrínsecas sobre razones de fondo tan poderosas como las que inspiran los arts. 1275 y 1328 CC, el art. 7 del mismo Cuerpo legal o el art. 11 LOPJ. El Tribunal Supremo considera que la circunstancia de que en el caso examinado (como en el que es objeto de recurso) las capitulaciones matrimoniales fueran anteriores y no, como suele ser habitual cuando se intenta burlar los derechos de los acreedores, posteriores a la deuda, no elimina por sí sola la ilicitud de su otorgamiento sino que en realidad viene a reforzarla al indicar, dados los hechos que se declaran probados, que sus otorgantes eran conscientes del obstáculo que el art. 1317 CC podía representar para el fin que perseguían. No puede excluirse el fraude de acreedores como dato determinante de la ilicitud de la causa negocial.
La Sentencia citada del Tribunal Supremo enuncia las normas y la jurisprudencia más específicamente aplicables al caso que enjuicia, que como se ha señalado es sustancialmente igual al que se analiza. En cuanto a las primeras, destaca ante todo el art. 1275 CC, que niega efecto alguno a los contratos sin causa o con causa ilícita, entendiendo por tal la que se opone a las leyes o a la moral; más específicamente, el art. 1328 CC sanciona con nulidad cualquier estipulación de las capitulaciones matrimoniales contraria a las leyes o a las buenas costumbres. Por su parte, el art. 1392-4º CC establece que la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto, pero a continuación el art. 1396 del mismo Cuerpo legal dispone que disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo. En el orden registral, el art. 77 de la Ley sobre el Registro Civil prevé la "indicación", al margen de la inscripción del matrimonio, de...
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