STS, 17 de Noviembre de 2014

Por la representación procesal de don Joaquín se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación interpuesta por inactividad de la Administración, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido se entregó al Procurador don Javier Zabala Falcó para que, en la representación que ostenta, formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que "... se acuerde la obligación del Presidente del Gobierno del Reino de España, como representante de su Gobierno de España, de que lleve a cabo de forma inmediata cuántas acciones diplomáticas, coercitivas y legales sean precisas, la suspensión y denegación de las entregas extradicionales que se soliciten por parte de EEUU en base a la potestad que le otorga el art. 18.1 de la LEP, e incluso inicie cuantas acciones legales sean precisas para exigir la devolución del Sr. Joaquín a territorio español para cumplir la pena impuesta, tanto ante Tribunales Internacionales como ante los Tribunales de los Estados Unidos que pudieran corresponder, y ello, contra el Gobierno de Estados Unidos, con expresa condena en costas de la demandada" .

Conferido traslado del escrito de demanda al Abogado del Estado, en la representación que ostenta, la contestó mediante escrito en el que interesó que se "... dicte sentencia por la que se inadmita el mismo o subsidiariamente se desestime con condena en costas a la parte contraria" .

Por resolución de 11 de septiembre del presente se resolvió no haber lugar el recibimiento del pleito a prueba y por providencia de 24 de septiembre de 2014 se acordó el trámite de conclusiones, el que fue evacuado por las partes con el resultado que puede verse en autos.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día DOCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CATORCE , en cuyo acto tuvo lugar su celebración .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso , .

Es objeto de impugnación en el presente recurso la desestimación por silencio del escrito presentado por el ahora recurrente el 2 de diciembre de 2013 por el que solicitó al Presidente del Gobierno que, en representación del Gobierno de España, "... lleve a cabo de forma inmediata cuantas acciones diplomáticas, coercitivas y legales sean precisas, tanto ante Tribunales Internacionales como ante los Tribunales de los EEUU que pudieran corresponder, contra el Gobierno de EEUU, habida cuenta el incumplimiento grave y reiterado, por parte de dicho Gobierno, del Auto judicial dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Rollo 20/08 , y ello, ante el grave incumplimiento durante más de cuatro años de la condición aceptada por EEUU y ante la inactividad del Gobierno de España, instando y solicitando al presidente del Gobierno en representación del Gobierno de España, cumpla la obligación y mandato constitucional que le imponen los art. 118 CE art. 94 del mismo cuerpo legal , por suponer este incumplimiento una vulneración del Principio de Legalidad y Seguridad Jurídica, y del contenido de los art. 24 y 25 CE " . Así resulta del suplico del escrito de interposición del recurso que nos ocupa y del petitum del escrito de demanda, en el que se insta "Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo uniéndolo al procedimiento de su razón, tenga por formalizada en tiempo y forma, en la representación acreditada, la demanda contencioso administrativa formulada en su día por esta parte, contra el Gobierno del Reino de España, en la persona de su representación legal, por la desestimación por silencio administrativo de la reclamación interpuesta por inactividad de la Administración, a fin de que en su día, tras el recibimiento del pleito a prueba y los trámites legales oportunos, se dicte resolución por esta Excma. Sala por la que se acuerde la obligación del Presidente del Gobierno del Reino de España, como representante de su Gobierno de España, de que lleve a cabo de forma inmediata cuántas acciones diplomáticas, coercitivas y legales sean precisas, la suspensión y denegación de las entregas extradicionales que se soliciten por parte de EEUU en base a la potestad que le otorga el art. 18.1 de la LEP, e incluso inicie cuantas acciones legales sean precisas para exigir la devolución del Sr. Joaquín a territorio español para cumplir la pena impuesta, tanto ante Tribunales Internacionales como ante los Tribunales de los Estados Unidos, que pudieran corresponder, y ello, contra el Gobierno de Estados Unidos, con expresa condena en costas de la demandada" .

La causa de pedir se concreta en el escrito de demanda, al igual que lo fue en el de reclamación administrativa, en la no adopción por parte del Gobierno de España de las medidas conducentes a la devolución por los Estados Unidos del recurrente, extraditado en su día para ser juzgado ante los órganos jurisdiccionales de los Estados Unidos, pero con la condición, entre otras, del cumplimiento de la pena que se le impusiera en España si así lo solicitaba.

Lo que en síntesis se sostiene en el escrito de demanda es que los Estados Unidos han incumplido la condición de mención y que el Gobierno español ha limitado su actuación a remitir unas notas verbales interesándose por el cumplimiento de la pena, sin formulación de requerimiento alguno pese a la respuesta negativa de dichas notas.

Considera el recurrente que la actuación del Gobierno español vulnera el principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución en relación con el de seguridad jurídica del artículo 9.3, situándolo en una indefensión proscrita por el artículo 24 de igual Texto, todo ello en relación con la vulneración de la Ley de Extradición Pasiva , la Ley Orgánica del Poder Judicial, los artículos 94 , 97 y 118 de la Constitución y el Tratado de Extradición entre España y los Estados Unidos, así como los complementarios.

Son hechos relevantes para la decisión de la litis los siguientes:

Primero .- Por auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 1 de agosto de 2008 , se declara procedente la extradición a Estados Unidos del recurrente, si bien condicionándola a la prestación de garantías de posible cumplimiento de la pena que se le impusiera en España si así lo solicitaba y de no imposición de pena de prisión perpetua.

La parte dispositiva del auto, en lo que aquí nos interesa, es del tenor literal siguiente:

"Declarar procedente en esta fase jurisdiccional la extradición de Joaquín solicitada por el Gobierno de los Estados Unidos de América para que sea juzgado por los hechos y delitos a que se refiere los cargos del 1 al 6, con exclusión del 7, del escrito de Acusación sustitutorio ("superseding Indictment") del Gran Jurado de la Corte de Distrito del Distrito Oeste de Washington y Seatle, Case Nº CR06466 TSZ, fechado 22.05.2007, con las garantías que se hacen constar en el Razonamiento Jurídico sexto de esta resolución" .

Y el fundamento de derecho sexto dice así:

"La Sala además de la garantía de posible cumplimiento de pena en España si así lo solicita el reclamado, estima que, dada la susceptibilidiad de que algunos de los delitos pudieran llevar aparejada hasta la pena de prisión perpetua, debe establecer la garantía suplementaria de no imposición de dicha pena o su sustitución de una pena limitada en el tiempo que no implique que la prisión del reclamado pueda ser de por vida" .

Con relación a la garantía de cumplimiento de la pena en España, expresa la Sala en el fundamento de derecho cuarto del auto de 1 de agosto de 2008 , después de indicar que concurren los requisitos exigidos para acordar la extradición, que "... no obstante lo dicho, considera que debe dar la posibilidad al reclamado de disminuir en lo posible los efectos colaterales negativos en su ámbito familiar de un posible resultado adverso del enjuiciamiento a que ha de ser sometido en los EEUU y, al efecto, establece la previsión del posible cumplimiento de la pena que le fuera impuesta en los EEUU en España, si así lo solicitare, a lo que en su caso deberán acceder las autoridades norteamericanas, como condición para la extradición" .

Segundo .- Por acuerdo del Consejo de Ministros, de 30 de abril de 2009, se accede a la extradición, expresándose en la propuesta del Ministro de Justicia lo siguiente:

"En virtud del Auto de fecha 1-8-2008 la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional accedió a la extradición. Dicho Auto fue declarado firme el 28-10-2008, previa renuncia por el reclamado al recurso de súplica en su día interpuesto. Por Auto de fecha 20-2-2009 de la Sección Segunda se valoraron positivamente las garantías prestadas por las Autoridades de los Estados Unidos de América, en el sentido de que el Distrito Oeste de Washington en Seattle ha indicado que no objeta a que el reclamado solicite el cumplimiento de su sentencia en España al amparo del Convenio Europeo de traslado de personas condenadas y de que, si el reclamado es extraditado, no solicitarán la cadena perpetua y que harán todo lo que esté en su mano para asegurarse que el acusado recibirá una sentencia determinada de prisión" .

Puntualizar que el auto de 20 de febrero de 2009 , referido en la propuesta, deniega una segunda solicitud del recurrente de incoación de incidente de ejecución fundamentada, al igual que la primera y que no fue admitida por auto de 21 de noviembre de 2008, en la sospecha de incumplimiento por los Estados Unidos de la condición o garantía relativa al cumplimiento de la pena en España.

Y advertir que no es del todo exacto lo que se dice en la exposición de la propuesta llevada al Consejo de Ministros respecto a que la Sección Segunda de la Sala de lo Penal, en su auto de 20 de febrero de 2009 , valoró positivamente las garantías prestadas por las autoridades de los Estados Unidos.

Lo que se dice en el fundamento de derecho séptimo, octavo y noveno del auto de 20 de febrero de 2009 es lo siguiente:

"SÉPTIMO.- Distinto tratamiento merecen las otras dos garantías establecidas, la de no cumplimiento de prisión indefectiblemente de por vida y la de cumplimiento de la pena en España si así lo solicita el reclamado.

Como ya hemos puesto de manifiesto en esta misma resolución, las autoridades norteamericanas únicamente han dado traslado del compromiso o posición del fiscal en el sentido de que no pedirá la pena de prisión perpetua y de que hará todo lo que esté dentro de su poder para que la pena que se le imponga al reclamado sea de duración limitada y de la de la Corte de Distrito oeste de Washington en Seattle que ha indicado que no objeta a que Joaquín solicite el cumplimiento de su sentencia en España al amparo del Convenio del Consejo de Europa de Traslado de Condenados y sus leyes de implementación.

La Sala no puede por menos que congratularse por la receptividad de ambas instituciones norteamericanas en relación con las garantías previstas en el Auto de esta Sala y, por tanto, debe valorarlas muy positivamente, pero también estima que no consta en la nota verbal recibida ningún pronunciamiento ni compromiso dado por parte del gobierno norteamericano, ni tampoco le consta que así haya sido transmitido por otros medios a su homólogo español.

OCTAVO.- El Tribunal ha de poner de manifiesto que no le corresponde a él, sino al poder ejecutivo decidir conforme a la ley sobre la entrega del reclamado, siendo su competencia exclusivamente la de pronunciarse sobre aspectos técnicos, penales, procesales y de respeto de los hechos y garantías fundamentales del reclamado, siendo estos pronunciamientos vinculantes el sentido negativo para el poder ejecutivo a quien compete llevar a cabo la entrega, si es que finalmente accede a realizarla, de la misma manera que adoptar las decisiones y actos necesarios en el ámbito diplomático o en el que corresponda para que efectivamente se den cumplimiento a aquellas previsiones dentro de sus competencias jurisdiccionales realizadas por la Sala - artículo 18 párrafo segundo de la Ley de Extradición Pasiva -, y que, por tal, vinculan plenamente al ejecutivo que ha de verse compelido a que efectivamente prevalezca lo resuelto por los Tribunales españoles sobre otros intereses o circunstancias.

El Preámbulo de la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva deja claro el reparto de papeles en materia de extradición, así: «La presente Ley mantiene el mismo sistema y principio cardinal de la anterior, en cuanto que la extradición, como acto de soberanía en relación con otros Estados, es función del Poder Ejecutivo, bajo el imperio de la Ley, sin perjuicio del aspecto técnico penal y procesal que han de resolver los Tribunales en cada caso, con intervención del Ministerio Fiscal».

NOVENO.- En conclusión, el Tribunal estima, en relación con la petición que se le efectúa de que se pronuncie sobre la suficiencia de las garantías prestadas, que si bien las provenientes del Ministerio Fiscal y del Tribunal norteamericano que viene conociendo del caso deben considerarse como satisfactorias y que no tiene ninguna razón para sospechar que las autoridades reclamantes no van a respetar los estrictos términos de la entrega una vez esta se produzca, es en todo caso al Gobierno de la Nación, en la forma que estime conveniente, poner el resto de los medios necesarios para garantizar que la entrega se produzca con todas las seguridades necesarias de que no se vaya a respetar en sus estrictos términos los límites y condiciones que han sido impuestos por este Tribunal, por considerarlos imprescindibles, para que la indicada entrega del reclamado pueda llevarse a cabo" .

Tercero .- El día 30 de abril de 2009 es entregado el recurrente en el Aeropuerto de Madrid-Barajas a funcionarios de policía de los Estados Unidos, sin que conste en el expediente la exigencia por el Gobierno español de otras garantías distintas a aquéllas que refiere la Audiencia Nacional en su auto de 20 de febrero de 2009 . Significar que por nota verbal nº 12 de la embajada de los Estados Unidos se indicaba, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

"La Oficina del Fiscal Federal para el Distrito Oeste del Estado de Washington en Seattle ha indicado a la Oficina de Asuntos Internacionales del Departamento de Justicia de los EE.UU. que si Joaquín es extraditado de España, no solicitarán la cadena perpetua y que harán todo lo que esté en su poder para asegurarse que Joaquín recibe una sentencia determinada de prisión. Asimismo el Distrito Oeste de Washington en Seattle ha indicado que no objeta a que Joaquín solicite el cumplimiento de su sentencia en España al amparo del Convenio del Consejo de Europa de Traslado de Condenados y sus leyes de implementación" .

Cuarto .- Por sentencia de 19 de noviembre de 2009 es condenado el recurrente por un Tribunal de Estados Unidos a una pena de 168 meses de prisión.

Quinto .- Interesado por el recurrente el cumplimiento de la pena en España, las razones expresadas por los Estados Unidos para no acceder a la solicitud de traslado del recurrente a España obran en las notas verbales 190 y 485 emitidas por la Embajada de los Estados Unidos, el 3 de abril y el 24 de julio de 2012.

Dice así la nº 190:

"La Embajada de los Estados Unidos de América saluda atentamente al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación del Reino de España y tiene la honra de responder a las Notas Verbales de ese Ministerio de 16 de diciembre de 2011 y de 7 de febrero de 2012, enlas que se pregunta sobre el cumplimiento la condena del ciudadano español Joaquín en los EE.UU. tras su extradición a las autoridades de los EE.UU. en 2009. Antes de contestar a las preguntas de esas Notas, es útil resumir la historia procesal que concluyó en la entrega de Joaquín tras las solicitud de extradición de los EE.UU.

Por medio de la Nota Verbal Número 170 de 14 de marzo de 2008, los EE.UU. presentaron una solicitud al Gobierno de España de extradición contra Joaquín que había sido acusado en la Corte Federal de Distrito para el Distrito de Washington, en Seattle, de: (1) Conspiración para importar más de 1.000 kilo de marihuana en infracción del Título 21 del Código de los EE.UU. Secciones 952(a), 960(b)(1)(G) y 963, punible con una sentencia de prisión máxima de cadena perpetua (2) Conspiración para poseer más de 1.000 kilos de marihuana abordo de una aeronave que aterriza en infracción del Título 21 del Código de los EE.UU. Secciones 955, 960 (b)(1)(G) y 963, punible con una sentencia de prisión máxima de cadena perpetua(3) Tres delitos de posesión de más de 100 kilos de marihuana abordo de una aeronave que aterriza en infracción del Título 21 del Código de los EE.UU. Secciones 955, 960 (b)(2)(G) y Título 18, del Código de los EE.UU. Sección 2 punible con una sentencia máxima de 40 años de prisión (4) Conspiración para cometer blanqueo de capitales en infracción del Título 18, Código de los EE.UU. Sección 1956 (a)(1), punible con un máximo de 20 años de prisión, (5) Infracción de normas de transferencia bancaria en infracción del Título 31, Código de los EE.UU. Secciones 5324 (a)(3) y 5324 (d)(l) y Titulo 18, Código de los EE.UU. Sección 2, punible con un máximo de 10 años de prisión.

El 1 de agosto de 2008, la Sección Segunda de la Audiencia Nacional (Sección Segunda o el Tribunal) aprobó la extradición de Joaquín . En su Auto, el Tribunal estableció que Joaquín había elegido hacerse ciudadano español tras huir de los EE.UU. y para evitar su acusación. En las palabras de la Sección Segunda "Todo ello hace aparecer la reciente obtención de nacionalidad española más como un acto de conveniencia para obtener refugio en este país que una auténtica vinculación con carácter de permanencia en España." El Auto de 1 de agosto de 2008 devino firme el 13 de octubre de 2008 cuando Joaquín abandonó su recurso.

El 21 de noviembre de 2008, la Sección Segunda rechazó la petición de Joaquín de reabrir el caso. En su Auto denegando dicha petición, el Tribunal argumentó cómo la extradición de Joaquín podía ser condicionada por el Gobierno de España para requerir una garantía de que Joaquín pudiera cumplir su condena en España.

El 9 de diciembre de 2008 el Ministerio de Asuntos Exteriores presentó Nota Verbal 397/15 en la que requería que Joaquín tuviese la posibilidad de cumplir la condena impuesta en España y también que no se le impusiera cadena perpetua. Por Nota Verbal número 12 de 9 de enero de 2009, los EE.UU. informaron a España que la Oficina del Fiscal en el Distrito Oeste de Washington, que había acusado a Joaquín , había acordado que si Joaquín fuera extraditado desde España "no solicitaría la cadena perpetua y que harán todo lo que esté en su poder para asegurarse que Joaquín recibe una sentencia determinada de prisión". Asimismo la Nota Verbal Número 12 afirmaba que la Oficina del Fiscal "no objeta a que Joaquín solicite el cumplimiento de su sentencia en España al amparo del Convenio del Consejo de Europa de Traslado de Condenados y sus leyes de implementación."

El 20 de febrero de 2009, la Sección Segunda dictó un Auto diciendo que las promesas hechas por las autoridades de los EE.UU. eran aceptables.

Es notable, que en este escrito, el Tribunal admitía que no era su ámbito el decidir sobre la validez de un intercambio diplomático, ya que esa era una materia del Poder Ejecutivo y no del Poder Judicial de España. A pesar de ello, el Ministerio le había pedido al tribunal que opinase sobre las promesas que había hecho EE.UU. y lo hizo. Adicionalmente, la Sección Segunda expresó explícitamente su gratitud al Gobierno de los EE.UU. por las promesas hechas diciendo que "la Sala no puede por menos que congratularse por la receptividad de ambas instituciones norteamericanas en relación con las garantías previstas en el Auto de esta Sala y, por tanto, debe valorarlas muy positivamente".

El 30 de abril de 2009 Joaquín fue entregado a las autoridades de los EE.UU. tras el proceso de extradición. Más tarde, el 19 de junio de 2009, se declaró culpable de conspiración para importar más de 1000 kilos de marihuana en infracción del Título 21, Código de los EE.UU. 952(a), 960(b)( 1 )(G), y 963 punible con un máximo de cadena perpetua. El 19 de noviembre de 2009, fue condenado a 168 meses de prisión. Esta sentencia era consistente con la garantía prestada por los EE.UU. de que no recibiría cadena perpetua si se le condenaba por cualquiera de los delitos por los que fue extraditado.

En febrero de 2010, Joaquín , invocando el Convenio del Consejo de Europa de Traslado de Condenados, solicitó el traslado a España presentando una solicitud ante la Oficina de Traslado Internacional de Condenados dentro de la Oficina de Ejecuciones del Departamento de Justicia (conocida por sus siglas en inglés OEO). Para evaluar una solicitud, la OEO considera y sopesa muchos factores incluyendo los contactos del condenado con el país sentenciador y con el receptor, el historial criminal del preso, la gravedad del delito, la necesidad de que el reo testifique en un juicio o investigación pendiente, otros intereses policiales, entradas ilegales a los EE.UU., consideraciones humanitarias y la satisfacción de los requisitos básicos del Tratado.

Tras una consideración cuidadosa de la solicitud de traslado de Joaquín , la OEO denegó la solicitud para cumplir condena en España en julio de 2010. La OEO lo denegó por varias razones. La primera es que Joaquín es un ciudadano de los EE.UU. que había pasado la mayor parte de su vida en los EE.UU., donde muchos de sus familiares cercanos siguen residiendo. Por el contrario, la nacionalidad española no la obtuvo hasta octubre de 2007 después de huir de los EE.UU. para evitar su imputación. Asimismo, su contacto con España estaba significativamente menos desarrollado y era de más reciente origen que sus conexiones con los EE.UU.

Esta apreciación sobre la conexión de Joaquín con España era idéntica a aquella de la Sección Segunda en su Auto de 1 de agosto de 2008 que como se ha puesto de manifiesto más arriba, estableció que Joaquín había escogido nacionalizarse español tras huir de los EE.UU. y en sus palabras "todo ello hace aparecer la reciente obtención de nacionalidad española más como un acto de conveniencia para obtener refugio en este país que una auténtica vinculación con carácter de permanencia en España.". Lo siguiente que consideró la OEO fue la gravedad de la conducta delictiva de Joaquín . Esto, junto con dos condenas previas por delitos de drogas ponen en cuestionamiento su potencial de rehabilitación. Finalmente, la conducta delictiva de Joaquín y sus asociaciones presentaban serias preocupaciones policiales. Cuando la OEO informó a Joaquín de su denegación, le informaron que podía volver a solicitar el traslado en dos años, que sería julio de 2012.

A la luz de la historia procesal expuesta, es claro que los EE.UU. no presentaron y por ello no podían incumplir ni incumplieron una promesa que garantizaba que Joaquín cumpliría la sentencia impuesta en España.

El Tratado Bilateral de Extradición entre España y los EE.UU. no contiene ninguna provisión que permita a la otra parte condicionar la concesión de una solicitud de extradición a dónde cumplirá la condena el fugitivo si se le condena. Más aún, los intercambios diplomáticos demuestran que España solicitó que a Joaquín se le concediera la posibilidad de cumplir su condena en España. La promesa que en ese momento se hizo, promesa no contemplada por el Tratado, es que Joaquín podría solicitar al Amparo del Tratado del Consejo de Europa el cumplimiento de cualquier condena que se le impusiera en España. De manera significativa, esta promesa fue considerada suficiente por el Ministerio de Asuntos Exteriores, que es la entidad gubernamental con poder para evaluar dicha promesa, y por la Sección Segunda. Por último, aunque la solicitud original de Joaquín no fue aprobada, puede, tal y como se ha señalado, solicitarlo de nuevo.

La Embajada de los Estados Unidos de América aprovecha la oportunidad para reiterar al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación del Reino de España el testimonio de su más alta consideración" .

Y la nota verbal nº 485 es del siguiente tenor:

"La Embajada de los Estados Unidos de América saluda atentamente al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación del Reino de España y tiene la honra de responder a la Nota Verbal de ese Ministerio de 28 de mayo de 2012, en las que se pregunta sobre el cumplimiento de la condena del ciudadano español Joaquín en los EE.UU tras su extradición a las autoridades de los EEUU. en 2009.

Por medio de la Nota Verbal Número 170 de 14 de marzo de 2008, los EE.UU. presentaron una solicitud al Gobierno de España de extradición contra Joaquín que había sido acusado en la Corte Federal de Distrito para el Distrito de Washington, en Seattle, de delitos relativos a drogas. El 1 de agosto de 2008, la Sección Segunda de la Audiencia Nacional (Sección Segunda) aprobó la extradición de Joaquín y en su Nota Verbal de 9 de diciembre de 2008, el Ministerio de Asuntos Exteriores envió la Nota Verbal 397/15 en que solicitaba que Joaquín se le permitiese la posibilidad de cumplir en España la sentencia que le fuese impuesta, y también que no recibiría condena a cadena perpetua.

Por Nota Verbal número 12 de 9 de enero de 2009, los EE.UU. informaron a España que la Oficina del Fiscal en el Distrito Oeste de Washington, que había acusado a Joaquín , había acordado que si Joaquín fuera extraditado desde España "no solicitaría la cadena perpetua y que harán todo lo que esté en su poder para asegurarse que Joaquín reciba una sentencia determinada de prisión". Teniendo en cuenta que el lugar de cumplimiento de condena impuesta a un fugitivo que ha sido extraditado, no está regido por el Tratado de Extradición, la Nota Verbal Número 12 afirmaba que la Oficina del Fiscal "no objeta a que Joaquín solicite el cumplimiento de su sentencia en España al amparo del Convenio del Consejo de Europa de Traslado de Condenados y sus leyes de implementación."

El 30 de abril de 2009 Joaquín fue entregado a las autoridades de los EE.UU. tras el proceso de extradición. Más tarde, el 19 de junio de 2009, se declaró culpable de uno de los delitos punible con un máximo de cadena perpetua. El 19 de noviembre de 2009, en consistencia con la garantía prestada por los EE.UU. de que no recibiría cadena perpetua si se le condenaba por cualquiera de los delitos por los que fue extraditado, fue condenado a 168 meses de prisión.

En febrero de 2010, Joaquín , invocando el Convenio del Consejo de Europa de Traslado de Condenados, y tal y como anticipaba la Nota Verbal 12, Joaquín solicitó e) traslado a España presentando una solicitud ante la Oficina de Traslado Internacional de Condenados dentro de la Oficina de Ejecuciones del Departamento de Justicia (conocida por sus siglas en inglés OEO). La OEO es el único árbitro de las solicitudes de traslado internacional y, tras una cuidadosa revisión, denegó la solicitud realizada por Joaquín para cumplir su condena en España.

La denegación de la solicitud por la OEO se basaba en varios factores El primero es que Joaquín es un ciudadano de los EE.UU. que había pasado la mayor parte de su vida en los EE.UU., donde muchos de sus familiares cercanos siguen residiendo. Por el contrario, la nacionalidad española no la obtuvo hasta octubre de 2007 después de huir de los EE.UU. para evitar su imputación. Notablemente, esta opinión sobre la conexión de Joaquín con España era idéntica a la de la Sección Segunda en su Auto de 1 de agosto de 2008 , que entendía que Joaquín había elegido convertirse en ciudadano de los EE.UU. tras huir de los EE.UU. para evitar su imputación y que "todo ello hace aparecer la reciente obtención de nacionalidad española más como un acto de conveniencia para obtener refugio en este país que una auténtica vinculación con carácter de permanencia en España". Lo siguiente que consideró la OEO fue la gravedad de la conducta delictiva de Joaquín . Esto, junto con dos condenas previas por delitos de drogas ponen en cuestionamiento su potencial de rehabilitación.

Finalmente la conducta delictiva de Joaquín y sus asociaciones presentaban serias preocupaciones policiales. Joaquín puede solicitar el traslado al amparo de las provisiones del Convenio de el Consejo de Europa.

La Embajada de los Estados Unidos de América aprovecha la oportunidad para reiterar a] Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación del Reino de España el testimonio de su más alta consideración" .

Sexto .- Aunque no obran en los autos ni en el expediente las actuaciones llevadas a cabo por el Gobierno español para conseguir la devolución del recurrente, se infiere, por la referencia que a esas actuaciones se contiene en las notas verbales nº 190 y 485 de la Embajada de los Estados Unidos que hemos trascrito en el epígrafe precedente, que consisten en dos notas verbales emitidas por el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación los días 16 de diciembre de 2011 y 7 de febrero de 2012, en las que se interesa de la Embajada de los Estados Unidos en España sobre el cumplimiento de la condena del Sr. Joaquín

Corrobora que no otra que la indicada fue la actuación del Gobierno de España el escrito que la Secretaría de Estado del Ministerio de Justicia remite a la Defensora del Pueblo el 15 de diciembre de 2011, del siguiente tenor:

"En relación con su carta de fecha 26 de octubre de 2011, dirigida a la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones, correspondiente al expediente NUM000 , sobre la queja formulada por Don Joaquín , le comunico que la extradición del Sr. Joaquín a los Estados Unidos se autorizó en Consejo de Ministros de 27 de marzo de 2009, bajo condición expresa de que, en caso de condena a pena privativa de libertad, el reclamado debía cumplir la condena en España, si asilo solicitaba. Ello no obstante, y pese a haber solicitado el Interesado su traslado a España, las autoridades de Estados Unidos han mostrado su negativa a autorizar el mencionado traslado, por lo que, a juicio de la Audiencia Nacional, estaríamos ante un evidente incumplimiento de la resolución judicial de extradición.

A este respecto, el Ministerio de Justicia, en calidad de Autoridad competente para la tramitación del expediente, tanto de extradición como del ulterior traslado del Sr. Joaquín , ha seguido puntualmente todos los trámites, estando en todo momento al corriente del problema que el interesado denuncia.

Como muestra de la preocupación de este Ministerio por lograr que las autoridades estadounidenses cumplieran con las garantías solicitadas por la Audiencia Nacional en los diversos foros bilaterales de cooperación jurídica internacional mantenidos con las autoridades de Estados Unidos se ha transmitido a dichas autoridades la preocupación de las autoridades españolas por este asunto, requiriendo el cumplimiento de las citadas garantías y, por ende, requiriendo que se haga efectivo el traslado a España. A pesar de ello, las autoridades estadounidenses han venido insistiendo, hasta el momento, en su interpretación del asunto.

En el marco de lo expuesto, el Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional remitió un escrito a este Departamento en fecha 28 de septiembre de 2011, rogando la realización de las gestiones oportunas ante las autoridades de los Estados Unidos para exigir el cumplimiento de la resolución judicial, entendiendo que, de no hacerlo, podrían verse afectadas las futuras extradiciones con los Estados Unidos, pese a la fluida colaboración que viene demostrándose en los últimos tiempos.

Dicho escrito se recibió en el Ministerio de Justicia y fue remitido al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación con el ruego de que fuera trasladado a la Embajada de los Estados Unidos, al objeto de lograr finalmente el cumplimiento de la resolución judicial de extradición en sus exactos términos, evitando así que las futuras relaciones con los Estados Unidos en materia de extradición pudieran verse afectadas, sin que por el momento se haya recibido contestación.

En caso de persistir la situación actual, se está valorando, en coordinación con el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, la conveniencia de reiterar nuestra posición por vía diplomática a las autoridades de Estados Unidos.

Por otra parte, este Ministerio ha dado respuesta a los distintos escritos que el interesado ha remitido a este Departamento, informando de los trámites que se han realizado e incluso sugiriendo, como medida paralela, que solicite de nuevo el traslado a España, dado que las autoridades de Estados Unidos comunicaron que transcurridos dos años desde que se denegara el traslado, procederían a la revisión del expediente, plazo que se cumplirá en breve.

Como conclusión a todo lo expuesto cabe decir que, por parte de este Departamento, se ha dado puntual cumplimiento a todo cuanto ha sido solicitado por la autoridad judicial, al tiempo que se ha mantenido puntualmente informado al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, trabajando de manera coordinada con dicho Departamento, con el fin de lograr que las autoridades estadounidenses den cumplimiento a lo dispuesto en la resolución judicial de extradición, y pueda lograrse el traslado del Sr. Joaquín .

Sin otro particular, me complace ponerme a disposición de esa Defensora para cualquier aclaración o actuación adicional que, a su juicio, este asunto requiera".

Lo mismo puede decirse del oficio de 3 de abril de 2013 por el que la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones envía a la Dirección General de Españoles en el Extranjero y Asuntos Consulares y Migratorios, en el que se expresa lo siguiente:

"El Consejo de Ministros de 27 de marzo de 2009 autorizó la extradición del Sr. Joaquín a los Estados Unidos, bajo Condición expresa de que, una vez en Estados Unidos y en caso de condena a pena privativa de libertad, el reclamado debía cumplir la condena en España. Una vez dictada la Sentencia condenatoria, el Sr Joaquín solicitó su traslado a España, pero las autoridades de Estados Unidos mostraron su negativa a autorizar el traslado, por una serie de razones (fundamentalmente que se trata de un ciudadano de los Estados Unidos que pasó la mayor parte de su vida en dicho pais, dado que obtuvo la nacionalidad española en 2007, y atendiendo a la gravedad de la conducta delictiva).

Como ya se comunicó en su día, en fecha 28 de septiembre de 2011 el Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional remitió un escrito a este Departamento, rogando la realización de las gestiones oportunas ante las autoridades de los Estados Unidos para exigir el cumplimiento de la resolución judicial, entendiendo que, de no hacerlo, podrían verse afectadas las futuras extradiciones con los Estados Unidos, pese a la fluida colaboración que viene demostrándose en los últimos tiempos.

A partir de dicho escrito han sido diversas las comunicaciones recibidas del Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el sentido de requerir información a las autoridades estadounidenses sobre el incumplimiento de las garantías concedidas para la extradición.

Las sucesivas respuestas dadas por las autoridades de Estados Unidos reiteran que no han incumplido las garantías que en su día otorgaron, entendiendo que dicha garantía consistía simplemente en que el Sr Joaquín podría solicitar el cumplimiento de su sentencia en España al amparo del Convenio del Consejo de Europa sobre Traslado de Personas Condenadas. Los "Estados Unidos consideran que no se comprometieron a que el Sr Joaquín cumpliría la sentencia impuesta en España (...)", sino simplemente a valorar su posible solicitud en tal sentido. La posición de los Estados Unidos incumple manifiestamente el compromiso inequívoco que asumió de que el Sr. Joaquín cumpliría la pena en España, solo con solicitarlo.

El Sr Joaquín ha puesto su caso en conocimiento de diversas instituciones, como el Defensor del Pueblo, que regularmente solícita información a este Departamento instando a que se realicen las gestiones oportunas a fin de que el interesado pueda ser traslado a España para cumplir su condena.

En el marco del presente caso, se ha tenido conocimiento de que por Auto de fecha 18 de diciembre de 2012, cuya copia se adjunta, la Audiencia Nacional resolvió sobre un escrito presentado por la defensa del Sr. Joaquín por el que reclamado interesaba de la Audiencia Nacional, entre otras cosas:

1. - que se eleve propuesta de suspensión de todas las peticiones de extradición solicitadas a España por los Estados Unidos y negar las correspondientes a ciudadanos españoles hasta que Joaquín no haya sido trasladado a territorio español.

2. - que se eleve propuesta de exhortar al ejecutivo español a que haga cumplir a los EEUU la condición impuesta por la Audiencia Nacional y que se presente queja diplomática denunciando la vulneración de las condiciones establecidas en las resoluciones judiciales.

En respuesta a dicho escrito la Audiencia Nacional, desestima lo solicitado por el Sr. Joaquín por entender que no es competencia de la Audiencia Nacional sino del Gobierno acceder a lo solicitado. En dicho Auto la Audiencia Nacional resuelve que "(...) la fase jurisdiccional de la extradición ha finalizado, y que lo solicitado por la parte lo es en aplicación del principio de reciprocidad (...) no se puede confundir la reciprocidad Jurídica y la política, siendo la primera evaluable en sede judicial y la segunda en sede política. (...) las medidas de retorsión que puedan adoptarse en estos momentos dependen de un análisis de reciprocidad política y no jurídica, y por ello esta Sala es incompetente para analizar la cuestión, siendo al Gobierno a quien le corresponde la dirección de la política exterior ( Art. 97 de la Constitución (...) por consiguiente el control de la garantía de reciprocidad política y por ende del cumplimiento de las condiciones que pueden imponerse con la concesión de una extradición corresponde al Gobierno ( arts. 1.2 y 6 LEP y 278.2 LOPJ ) y dicho control debe efectuarse una vez concluida la fase judicial del procedimiento de extradición.

A la vista del contenido del mencionado Auto de la Audiencia Nacional, en cuya virtud, concluida la tase judicial de la extradición, corresponde al Gobierno decidir sobre la posible reciprocidad política con Estados Unidos en materia de extradición, hasta en tanto las autoridades estadounidenses cumplan con las garantías que se ofrecieron en la presente extradición, mucho agradecería contar con la opinión de ese Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación sobre el particular" .

Hasta aquí hemos recogido aquellas circunstancias que obrando en el expediente o en los autos hemos considerado de mayor trascendencia para la resolución de la litis.

Solo nos resta hacer mención a los diversos escritos presentados por el recurrente solicitando su traslado a España para cumplir la pena impuesta, entre ellos, los de 11 de mayo de 2011 y 7 de octubre de 2011, y significar que el primero mereció por parte del Cónsul General en New York la respuesta siguiente:

"Contesto a su escrito, fechado el 11 de los cttes. y, sobre su contenido comunico lo siguiente:

La solicitud de traslado a finalizar de cumplir una sentencia, al amparo del Convenio de Consejo de Europa, del que tanto España como EE.UU. son signatarios, no se tramita ante un Consulado sino a través del "Case Manager" de la institución en la que se halla el peticionario y ante las autoridades americanas.

Ahora bien, en su caso, según escrito de fecha 13 de julio de 2010, que la Sra. Doña. Mónica , Jefe de la Unidad Internacional de Traslados en el Dpto. de Justicia en Washington dirigió a la Sra. Doña. Penélope , Subdirectora General de Cooperación Jurídica Internacional de nuestro Ministerio de Justicia, las autoridades estadounidenses ya le denegaron su anterior petición, en su ejercicio de potestad discrecional, informando, al mismo tiempo, que Vd. podría presentar nueva solicitud en el plazo establecido de dos años, es decir, en julio de 2012.

De todas las formas, en nuestra próxima visita a Fort Dix , silo desea, podremos comentar el caso" .

Advertir que la denegación a la que se refiere el Consulado se recoge en el oficio que la Unidad Internacional de Traslado de Prisiones de Estados Unidos remite a la Subdirectora General de Cooperación Jurídica Internacional y que dice así:

"Después de considerar todos los factores pertinentes en esta solicitud de transferencia, los Estados Unidos han denegado la solicitud de transferencia a España. El prisionero está actualmente encarcelado en Fort Dix Federal Correctional Institution, Fort Dix, New Jersey. Los Estados Unidos denegaron la solicitud de transferencia porque el preso es un domiciliario de los Estados Unidos, la gravedad del delito, hay asuntos serios que están relacionados con la imposición del cumplimiento de la ley y el preso es un malo candidato debido a su historia criminal.

No existe el recurso de apelación administrativa en esta decisión. El prisionero podrá volver a solicitar dentro de dos años, contados a partir de la fecha de esta carta, fecha en la que los Estados Unidos revisarán la información existente, así como cualquier nueva información que el prisionero provea. Si el prisionero considera que las circunstancias relacionadas con la denegación de la solicitud de transferencia han cambiado en forma significativa, este puede dirigirse por escrito al Departamento de Justicia para solicitar que reconsideren la decisión de la transferencia antes de los dos años, contados a partir de la fecha de la presente carta. A menos que el prisionero pueda demostrar que las razones por las cuales se denegó la solicitud de transferencia han cambiado sustancialmente, existen pocas probabilidades de que los Estados Unidos cambien su decisión" .

De lo precedentemente expuesto se infiere que el Gobierno de España sí ha puesto en marcha unas actuaciones dirigidas a conseguir de los Estados Unidos la entrega del recurrente para el cumplimiento de la condena que le fue impuesta en España.

Esas actuaciones consistieron, ateniéndonos al expediente, pues ninguna documentación se ha aportado a los autos que revelen otra actividad, es más, ni siquiera por el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda aduce otras acciones, en la emisión por el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación de dos notas verbales, remitidas a la Embajada de los Estados Unidos en España en las que, según esta Embajada, se "... pregunta sobre el cumplimiento de la condena del ciudadano español Joaquín en los EE.UU." , o, si estamos al oficio remitido por la Secretaría de Estado a la Defensora del Pueblo, dirigidas a mostrar la preocupación del Gobierno español sobre el asunto.

Contestadas por la Embajada de los Estados Unidos esas dos notas verbales, en sentido negativo al cumplimiento de la condición, expresándose en la nota verbal nº 190 que "... es claro que los EE.UU. no presentaron y por ello no podían incumplir ni incumplieron una promesa que garantizaba que Joaquín cumpliría la sentencia impuesta en España" ; que la promesa que se hizo por los Estados Unidos "... es que Joaquín podría solicitar al amparo del tratado del Consejo de Europa el cumplimiento de cualquier condena que se le impusiera en España" ; que "... esa promesa fue considerada suficiente por el Ministerio de Asuntos Exteriores" , y que no concurren las circunstancias previstas en el Tratado del Consejo de Europa -referencia al Convenio del Consejo de Europa de Traslado de Condenados- para acceder al traslado según la Oficina de Traslado Internacional de Condenados de los Estados Unidos, ninguna diligencia consta que se practique por el Gobierno español, pese a que como posibilidad se contemplaba por la Secretaría de Estado del Ministerio de Justicia, como así resulta del oficio que remite a la Defensora del Pueblo, al decir que "En caso de persistir la situación actual, se está valorando, en consideración con el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, la conveniencia de reiterar nuestra posición por vía diplomática a las autoridades de Estados Unidos" .

No nos corresponde resolver ahora, en el ámbito del presente recurso, si las razones expresadas por los Estados Unidos para denegar la devolución del recurrente a España son conformes a derecho, más concretamente, si se ajustan al Convenio del Consejo de Europa de Traslado de Condenados y a sus leyes de implementación. Ni siquiera, en el ámbito del presente recurso, procede que nos pronunciemos sobre si la condición impuesta de cumplimiento de la pena en España es inviable por no estar contemplada en el Convenio firmado por España con los Estados Unidos, aún cuando es de advertir que al tratarse de la extradición de un nacional a cuya entrega no está obligado ninguno de los Estados firmantes, esto es, por tratarse de una extradición facultativa, bien podría supeditarse al cumplimiento de esa condición, prevista por cierto en el artículo 5 de la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 13 de junio de 2002 , sobre la Orden de Detención Europea y Procedimiento de Entrega de los Estados Miembros.

Tampoco nos corresponde pronunciamiento alguno sobre cuál ha sido realmente el compromiso por parte de los Estados Unidos de entrega a España del extraditado para cumplimiento de la pena impuesta.

Lo verdaderamente relevante es que el Gobierno español condicionó, en cumplimiento del auto de la Sección Segunda de lo Penal de la Audiencia Nacional, la extradición del recurrente a que, caso de que fuera condenado, cumpliera la condena en España si así lo solicitaba, esto es, con independencia de que concurrieran las circunstancias que prevé el Convenio del Consejo de Europa para el Traslado de Condenados.

Es por ello, máxime cuando la Audiencia Nacional calificó de imprescindible el cumplimiento de la condición, por lo que debe entenderse que no se encuentra justificado que el Gobierno español limite toda su actuación para conseguir la devolución del extraditado, o al menos así consta, a la emisión de unas notas verbales, ni siquiera suficientes en consideración, no contemplada por el Gobierno de España, a que los Estados Unidos no ofreció garantías de cumplimiento de la condición; ausencia de ofrecimiento que, de ser exacta, debiera haber conducido a la denegación de la extradición.

Contrariamente a lo que alega el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda para sostener la inadmisibilidad del recurso, es de advertir que lo que la parte recurrente plantea en su escrito de demanda es una cuestión de legalidad, cual es la obligación del estado español de velar porque se cumpla el condicionamiento expresado por la audiencia Nacional, relativo al cumplimiento de la pena en España; condicionamiento que presidió el acuerdo del Consejo de Ministros favorable a la extradición.

Así las cosas, el recurso debe estimarse parcialmente, si bien hemos de limitar nuestro fallo, dada la falta de concreción del suplico del escrito de demanda en la determinación de las medidas a adoptar y la incuestionable improcedencia de la relativa a que en el futuro España deniegue extradiciones de nacionales a los Estados Unidos, petición por cierto para la que evidentemente no está legitimado el recurrente, y en consideración a que no consta que no existan otros medios distintos a las notas verbales remitidas vía diplomática a los Estados Unidos, a requerir al Gobierno español a que adopte todas las medidas pertinentes para que se dé cumplimiento a la condición impuesta, o, en su caso, justifique, pues hasta ahora no lo ha hecho, la imposibilidad de adopción de otras medidas distintas a las ya adoptadas.

Al haberse estimado en parte el presente recurso contencioso administrativo, no cabe imposición de las costas ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional ).