SAP Santa Cruz de Tenerife 337/2014, 10 de Junio de 2014
| Ponente | ANTONIO MARIA RODERO GARCIA |
| ECLI | ES:APTF:2014:1807 |
| Número de Recurso | 223/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 337/2014 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
SENTENCIA
Rollo nº 223/2013
Autos nº 256/2012
Jdo. 1ª Inst. nº 2 de La Laguna
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de junio de dos mil catorce.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 256/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Laguna, promovidos por D. Ignacio, representado por el Procurador Dª Ana María Casanova Macario, y asistido por el Letrado Dª Raquel Ramos Velázquez, contra Dª Bibiana, representada por el Procurador D. Antonio Liborio González Martín, y asistida por el Letrado Dª María Begoña González Felitas, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dª Concepción María Rivero Rodríguez, ejerciendo funciones de Magistrado-Juez por sustitución del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de La Laguna, dictó sentencia el 17 de enero de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO: " Desestimando la demanda interpuesta por la representacion de D. Ignacio dispongo no haber lugar a la modificacion de las medidas definitivas establecidas en Sentencia 3/2009 de 13 de enero de 2009 dictada en el procedimiento sobre GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS con número de procedimiento 1110/2008 seguido en este Juzgado de Primera Instancia número Dos de La Laguna.
Se imponen las costas al actor para el caso de que viniere a mejor fortuna.
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de junio de 2014. CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Frente a la resolución de instancia que desestimó íntegramente la demanda de modificación de medidas discrepa la parte demandante solicitando se declare nulidad de lo actuado en la instancia desde el acto del juicio por no haber comparecido el Ministerio Fiscal, que si se entendió que la recurrente no había comparecido en forma la consecuencia legal era haberle tenido por desistido, y que en otro caso debe estimarse la demanda en el sentido de apreciarse una alteración sustancial de las circunstancias, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba por la juzgadora a quo, solicita en el recurso se establezca una cantidad de 80 euros en concepto de pensión alimenticia para el hijo menor atendiendo a los ingresos que percibe.-La parte demandada y el Ministerio Fiscal interesan se desestime el recurso y la íntegra confirmación de la resolución apelada.-SEGUNDO.- Dos son los motivos procesales que articula la parte apelante con carácter alternativo principal, si bien por su propia naturaleza y consecuencias procesales que llevaría la estimación de uno u otro, deben considerarse de naturaleza subsidiaria, de modo que es la nulidad solicitada por la no presencia del Ministerio Público la primera que debe ser analizada.-En este motivo, del análisis de lo actuado se revela que el Ministerio Fiscal fue correctamente emplazado, contestando a la demanda, que fue citado al juicio, le fue notificada la Sentencia y que ha presentado escrito interesando la íntegra confirmación de ésta.- Por ello no concurre causa de nulidad de lo actuado pues es doctrina constate de esta Sala que la no asistencia al Juicio por el Ministerio Público que ha sido debidamente citado y al que se la ha dado la preceptiva intervención en el procedimiento no constituye causa de nulidad.- Así, en la Sentencia de esta Sección de 29 de Octubre de 2007 ya se expresaba que ".Es cierto que el Ministerio Fiscal no estuvo presente en el acto de la vista, pero su incomparecencia a dicho acto carece de trascendencia desde el momento en que: a) El artículo 749 LEC que la apelante señala como infringido no exige la participación del Ministerio Fiscal, bajo pena de nulidad, en todas las actuaciones sino que impone su intervención en el proceso, intervención que en todo momento se le ha dado, habiéndole sido dado traslado de todos los escritos presentados por las partes y notificado de todas las resoluciones que se han ido dictando durante la tramitación del procedimiento; siendo significativo a estos efectos que el Ministerio Fiscal no formuló recurso de apelación contra la resolución recaída, lo cual hubiera hecho de haber estimado que los derechos o intereses del menor estaban siendo conculcados, aquietándose por el contrario el "defensor legal" de los derechos e intereses de la menor con el contenido de la Sentencia de apelación. Además, y como señalan...
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