SAP Santa Cruz de Tenerife 292/2014, 22 de Mayo de 2014
| Ponente | ANTONIO DORESTE ARMAS |
| ECLI | ES:APTF:2014:1766 |
| Número de Recurso | 16/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 292/2014 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
SENTENCIA
Rollo nº 16/2013
Autos nº 26/2012
Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 5 de La Orotava
Ilt@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de Mayo de dos mil catorce.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 26/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de La Orotava, promovidos por la entidad Granja San Antonio, S.L., representada por el Procurador Dª Patricia Carracedo García, y asistida por el Letrado D. José Luis de Taoro Pérez, contra la entidad Banco Español de Crédito, S.A., representada por el Procurador Dª Natalia García Trujillo, y asistida por el Letrado D. Javier Gilsanz Usunaga; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado titular del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y por vacante sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:
En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D. Pablo Redondo Peralbo, dictó sentencia el 24 de octubre de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO:
" Que desestimando en su totalidad la demanda interpuesta GRANJA SAN ANTONIO, S.L., representada por la Procuradora Doña Patricia Carracedo García y dirigida por el Letrado Don José Luis de Taoro Pérez, contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, BANESTO, representado por la Procuradora Doña Natalia García Trujillo y dirigido por el Letrado Don Javier Gilsanz Usunaga, sobre acción de nulidad contractual, declaro no haber lugar a la declaración de la nulidad del contrato suscrito entre GRANJA SAN ANTONIO, S.L. y BANESTO el 25 de septiembre de 2008, de operación de permuta financiera de tipos de interés, por vicio en el consentimiento de la actora, ni a la consiguiente obligación de devolución de las liquidaciones percibidas por la entidad bancaria en virtud de dicho contrato, cifrados en 8.134,63 euros, con sus correspondientes intereses legales; todo ello con expresa imposición de costas en esta instancia a la parte actora vencida."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de marzo de 2014.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La Sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la parte actora (una sociedad mercantil) por la que instaba la nulidad del contrato de permuta financiera de interés variable (Swap), suscrito con una entidad bancaria, disponiendo que no ha lugar a la nulidad citada, y, por tanto, denegando la recíproca restitución de prestaciones de las partes, condenando a la demandante a las costas procesales.
Recurre en apelación ante esta Audiencia la parte actora (la Entidad Mercantil cliente del Banco), interponiendo un fundamentado escrito dedicado a defender la irregularidad de la actuación contractual de la Entidad Financiera.
A tal fin, señala infracción de lo dispuesto en los Arbs. 79 de la Ley del Mercado de Valores y 1.266 del Código Civil, preceptos que la Sala ha de completar aludiendo a lo dispuesto en los arts. 326, 316 y 376 de la Ley adjetiva civil, y 1.265, 1.266, 1.301, 1.311 y 1.313 del Código Civil, todos ellos en relación con la concurrencia de causa de nulidad de los contratos, debido a la inexistencia de error en el consentimiento.
Procede, pues, abordar la cuestión nudal del recurso, en el que, como antes se adelantó, la Entidad Mercantil apelante defiende la licitud del contratos de permuta financiera (swap).
A.- Esta Sala ha abordado, en sentido proclive a la tesis revisoría del apelante y en numerosos pronunciamientos, la cuestión de la nulidad de los contratos bancarios denominados (en conjunto) "swaps", en sus diferentes variantes; en lo que aquí atañe, este Tribunal, en su Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2013 del Rollo 647/12, ha razonado: "..la Entidad Bancaria actora defiende, con profundidad y detalle, la licitud del contrato de permuta financiera (conocido por el acrónimo de idioma inglés "swap").
La citada recurrente indica que su actuación en relación a la información que debe dar al contratante de estos productos financieros (Swap) se agota en la mera información según lo dispuesto en el art, 19 del R.D.Ley 36/03, que contiene tal expresión ("informarán"), sin que la obligación legal que le viene impuesta pueda elevarse al rango de asesoramiento.
La Sala puede comprender la solidez de la argumentación de la Entidad recurrente, en especial porque "asesorar" constituye un "plus" de actividad que dista de la mera información y, por mucho que se desee mantener una actitud proteccionista para el contratante (visto como usuario o consumidor, en posición subordinada a la del Banco) tal obligación parece escapar a toda contraparte en un contrato, para convertirse mas bien en la actividad propia de un contrato autónomo, concretamente es el objeto típico de una modalidad del contrato de arrendamiento de servicios (o contrato de servicios como prefiere denominarlo la dogmática más solvente) de los arts. y 1.583 y ss. del Código Civil, es decir, del contrato de asesoramiento profesional. Sin embargo, como luego se verá, la doctrina en esta materia es clara e impide a la Sala entrar a valorar estas indicaciones más allá de lo ya razonado.
Dentro de la categoría genérica del atípico contrato concertado, el llamado swap, su modalidad de swap de intereses o permuta financiera de tipos de interés es un contrato carente de una regulación detallada, que sin embargo aparece mencionado en el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores actual. Su contenido y características no vienen definidos por la ley sino por el uso que se ha hecho del mismo en la contratación mercantil. Se puede decir que los Swap son contratos en los que las partes acuerdan intercambiar entre sí flujos de caja futuros que obtendrán sobre un determinado nominal pactado en el contrato, y que se referencia a alguna variable, como puede ser un tipo de interés, una determinada divisa u otra referencia. Son derivados financieros, llamados así porque su principal característica estriba en que su valor depende de otro activo o índice. El activo o índice que lo condiciona es denominado activo subyacente, pudiendo ser éste de muy diversa naturaleza (así, el patrón oro, materias primas, tipos de interés, divisas etc.). De esta forma, su valor cambia en correlación con las variaciones de precio del activo subyacente y se liquidan en una fecha futura, de manera única o periódica.
Esta modalidad de Swap de intereses es aquella en la que las partes acuerdan pagarse recíprocamente los intereses de un nominal, que para una de las partes es un tipo fijo y para la otra un tipo variable. En el swap de intereses no hay pago del nominal y este sólo sirve a los efectos del cálculo de intereses que son los únicos pagos que realizan las partes. Y la liquidación se produce por compensación de forma que el saldo de cada período será favorable al que haya apostado por el tipo fijo, si el tipo variable ha sido superior, y será favorable al que haya apostado por el variable si este desciende por debajo del tipo fijo.
La jurisprudencia lo califica de contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio, incorporado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno y otro contratante un saldo deudor o, viceversa.....en cuanto a los documentos que instrumentan
el contrato, sobre cuya autenticidad no se hizo cuestión, aunque en los mismos se hace constar que las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta operación, y que en el anexo sobre el funcionamiento del SWAP flotante bonificado se define el producto, es evidente que de nada sirve que en el contrato se expresara el conocimiento y la aceptación del riesgo, si ello no se corresponde con la realidad, pues ya declaró la jurisprudencia tradicional que ha de prevalecer la voluntad real sobre la declarada ( SSTS de 23-5-1935 y 27-10-1951 ).
Lo que revelan los documentos, comenzando por la utilización de unos caracteres minúsculos que les hace casi ilegibles, es precisamente la complejidad del contrato, demostrativa de que un ciudadano que no sea muy experto en la disciplina financiera, aunque lo sea en otras disciplinas en grado superior, lo que no es el caso del cliente afectado,...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba