SAP Castellón 98/2014, 14 de Julio de 2014
| Ponente | JOSE LUIS ANTON BLANCO |
| ECLI | ES:APCS:2014:870 |
| Número de Recurso | 63/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 98/2014 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Castellón, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL
ROLLO NÚM. 63/14
Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón
PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso nº853/13
LITIGANTES: Dª. Ofelia
y
D. Nicanor
SENTENCIA NÚM. 98 /14
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO
MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES
MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA
En la Ciudad de Castellón de la Plana, a catorce de julio de dos mil catorce.
La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha 10/12/2013 aclarada mediante auto de fecha 20/12/2013 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón en autos de Divorcio Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 853 de 2013 de registro.
Han sido partes en el recurso, como APELANTE, Dª. Ofelia representada por la Procuradora María Luisa Pascual Vallés y defendido por la Letrado Mara Donnay Brisa y como APELADA, D. Nicanor representado por la Procuradora María Jesús de la Rubia Marzá y defendido por la Letrada Beatriz Benet Marzo, y el Ministerio Fiscal, representado en las actuaciones por el Ilmo. Sr. Juan Antonio LLusar Martí.
Ha sido Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.
El fallo de la sentencia apelada literalmente dice :"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Ofelia contra Nicanor, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en particular :
-
- La patria potestad sobre los hijos menores Elsa y Alfonso será compartida por ambos progenitores
-
- Se establece un régimen de convivencia individual de los hijos menores con la madre, Ofelia .
Se establece el siguiente régimen de relaciones familiares entre el padre y los hijos:
Respecto de la hija Elsa : -Fines de semana alternos, desde la salida del colegio o 17:00 hasta las 19:30 del domingo, extendiéndose, en caso de puentes escolares, a los días festivos correlativos al fin de semana.
-Vacaciones escolares, por mitad, dividiéndose por semanas. En caso de desacuerdo corresponderá elegir al padre primero los años impares y a la madre los pares.
-Visitas intersemanales, los martes y jueves desde la salida del colegio o las 17:00 hasta las 19:30.
-Salvo cuando la menor haya de ser recogida del centro escolar, las entregas y recogidas de la menor se llevaran a cabo en el domicilio materno.
Respecto a Alfonso y hasta el 13/08/2013, momento en que el menor habrá cumplido año y medio de vida y a partir del cual se equiparara su régimen de visitas al de la hija Elsa :
-Los fines de semana en los que la hija este con el padre, este tendrá también en su compañía a Alfonso de 10:00 a 19:30.
- El régimen de visitas estará vigente durante los periodos vacacionales.
-Visitas intersemanales, los martes y jueves desde las 17:00 hasta las 19:30.
- Los intercambios se llevaran a cabo en la misma forma que los de la hermana mayor, de forma que cuando la hija haya de ser recogida del centro escolar, la madre llevará allí al hermano pequeño para que el padre pueda llevarse de allí a los dos hermanos juntos.
3 º- Se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre de 400 euros al mes, pagadera dentro de los 5 primero días del mes en la cuenta que a tal efecto determine la madre. Está pensión se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.
Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores al 50%.
-
Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 NUM000, escalera NUM001
, NUM002, a los hijos y en consecuencia a la madre. Corresponderá a la madre el abono de los gastos que se deriven del uso incluidos los de la comunidad de propietarios y al padre los relativos a la propiedad.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Dª. Ofelia se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fué el recurso, se dió traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y tras acordarse la admisión de prueba de oficio a la Policía Local de Villarreal, evacuado el trámite, se señaló para deliberación y votación del mismo sin necesidad de vista el día 08/07/2014 en el que ha tenido lugar.
En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.
Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en lo que se opongan a los siguientes:
La sentencia de instancia viene a estimar el divorcio instado por Dª Ofelia respecto de
D. Nicanor y al tiempo, establece las medidas ex art. 91 y ss del CC y art. 5 y ss de la Ley 5/2011 de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, denominada de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, atenientes a la titularidad de la patria potestad sobre los hijos comunes, Elsa (nacida el NUM003 de 2010) y Alfonso (nacido el día NUM004 de 2013), el ejercicio de la guarda y custodia (exclusiva en favor de la progenitora) y el régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, la contribución en forma de pensión por parte de éste a la alimentación de los hijos, el uso de la vivienda establecida como familiar etc.., alzándose tanto la representación de la actora Sra. Ofelia como la del demandado Sr. Nicanor contra determinados pronunciamientos de la sentencia, con argumentos que rebatidos correlativamente por las respectivas representaciones de uno y otro en su condición de apelados, se pasan a estudiar y considerar. El Fiscal se ha limitado a interesar la confirmación de la sentencia.
El primer punto de conflicto alzado radica en las visitas establecidas en la sentencia para el progenitor y el menor Alfonso, condicionadas por la lactancia de éste.
El juzgador ha dispuesto que las visitas entre padre e hijo, hasta que éste cumpla 18 meses de vida y a fin de que siga con la lactancia, sean sólo de horas y sin pernocta, de tal modo: Fines de semana alternos y coincidiendo con las visitas de la hermana Elsa, desde las 10#00 hasta las 19#30 horas. Y dos tardes a la semana (martes y jueves) de 17#00 a 19#30 horas. El mismo régimen se seguirá durante las vacaciones que falten hasta el transcurso del periodo de lactancia de 18 meses establecido.
La apelante considera que el juzgador yerra en solución al desconocer el mundo real y despreciar el contenido del resultado de las pruebas mostradas (documental y declaración de la especialista Dª Genoveva ) en favor de la lactancia materna debido a los beneficios que presenta para el menor, y criticando -se diceque la progenitora ha adaptado el amamantamiento a su horario laboral, cosa obligada y que sin embargo representa un sacrificio para la madre, pero que para el menor no supone algo perjudicial, imponiendo el juzgador arbitrariamente una solución que, primero, va a privar al menor de una de las cuatro tomas alternativas de leche materna: y segundo, va a poner fin al año y medio al periodo de lactancia que la madre sigue de forma pautada por la pediatra y por la especialista Sra. Genoveva, y todo en base a una valoración y conclusiones ajenas a la prueba practicada.
El apelado se opone, defendiendo las razones de la sentencia en cuanto critica que las cuatro tomas de leche materna no guardan proporción temporal a lo largo del día, lo cual, a juicio del progenitor, significa que el argumento de la lactancia ha sido instrumentalizado por la progenitora para, primero tratar de impedir la custodia compartida, y ahora tratar de evitar un régimen relacional entre padre e hijo distinto al que se tiene con Elsa . Afirma la parte apelada que el menor Alfonso ya no toma leche materna, lo cual sabe porque se lo ha reconocido privadamente la progenitora al Sr. Nicanor, más en todo caso, cabría acudir al método de previa extracción de leche materna, para que pudiera dársela el padre, de modo que no habría problema para cumplir las visitas del mismo modo que con Elsa .
Vista la prueba documental acompañada a la demanda (doc. 14 informe de COMARE Castellón y doc. 15 informe de la pediatra Sra. Adriana del menor Alfonso ) y de la prueba desarrollada en juicio, no podemos compartir la valoración ofrecida en la sentencia, escasamente tributaria con el acervo probatorio.
El juzgador afirma que nada le ha hecho ver que la lactancia materna sea más beneficiosa para el interés del menor, y le pareció que la médico pediatra no llegó a indicar ninguna ventaja de la alimentación exclusiva con leche materna.
A la vista de tales consideraciones, ciertamente contraria a la prueba desarrollada delante del juzgador, no parece tan excesiva la crítica que el recurso dedica a tan desenganchada ponderación de la prueba.
Vaya por delante que la solución dada en la sentencia por quién no se entiende convencido de la bonanza sanitaria de la lactancia materna, no se muestra congruente con la solución que después otorga para las visitas, pues justamente contempla un régimen distinto de visitas, donde no era capaz de ver razón de distinción.
En todo caso, se observa la grabación, y lo que se percibe es lo contario a lo que interpreta o no puede ver el juzgador. Dª Genoveva, especialista en la materia de lactancia a la que se refiere la sentencia, contó los beneficios de tal tipo de alimentación, "esencial para el desarrollo", y evitador de riesgos de ciertas enfermedades, ideal -dijo- en los seis primeros meses de forma exclusiva, y hasta los dos años aún de forma complementada por...
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