SAN, 3 de Noviembre de 2014
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2014:4368 |
| Número de Recurso | 758/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a tres de noviembre de dos mil catorce.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 758/12 interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 4 de octubre de 2012, desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de 3 de mayo de 2012 sobre medida cautelar en relación con precios de servicios mayoristas, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado. Se ha personado como codemandada la Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones (ASTEL), representada por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GOMEZ GARCIA, Magistrada de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, (TESAU), contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 4 de octubre de 2012, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 3 de mayo de 2012 por la que se adopta medida cautelar en relación con precios de los servicios GigADSL y ADSL-IP.
La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.
Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, declare nula de pleno derecho la resolución de 3 de mayo de 2012 por la que se adoptó la medida cautelar en relación a los servicios indirectos GigADSL y ADSL-IP, y la de fecha 4 de octubre de 2012, acordando la anulación de la medida cautelar por la que se ha impuesto a la recurrente la bajada de precios de los referidos servicios, con efecto retroactivo desde la fecha en que se dictó la resolución de 3 de mayo de 2012.
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimatoria de todas las pretensiones de la parte actora.
La entidad codemandada, ASTEL, contestó la demanda oponiéndose al recurso, solicitando su desestimación, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la propuesta, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 29 de octubre del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.
Se dirige el presente recurso contra Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 4 de octubre de 2012, por la que se resuelve -desestimándolo- el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 3 de mayo de 2012, en la que se RESUELVE :
Primero.- Modificar las cuotas mensuales por conexión de los servicios GigADSL y ADSL-IP de la OBA, que pasarán a ser las indicadas en el cuadro siguiente:
modalidad GigADSL y nivel provincial de ADSL-IP Nivel nacional de ADSL-IP
T 7,63 10,22
Z 8,52 11,40
O 9,66 12,91
B 9,92 13,25
J 10,20 13,63
A 10,47 13,98
C 10,62 14,18
N 11,51 15,35
E 12,50 16,67
F 15,60 20,78
L 28,47 38,14
M 49,55 66,37
P 84,29 112,91
W 33,73 45,19
Y 42,24 56,58
VDSL2 1Mbps 9,66 14,26
VDSL2 3 Mbps 10,47 15,33
VDSL2 10 Mbps 12,50 17,99
VDSL2 25/1 Mbps 17,16 24,20
VDSL2 25/3 Mbps 18,29 25,70
Conforme a la práctica habitual seguida por esta Comisión en la adopción de medidas de tenor similar a la presente en ocasiones anteriores, estos niveles de precios fijados operan como un umbral máximo que podrá alcanzar el prestador del servicio mayorista, sin que dicho máximo obste a la posibilidad de que dicho operador pueda libremente fijar o pactar precios mayoristas inferiores.
SEGUNDO.- Las nuevas cuotas serán de aplicación a partir de la fecha de la presente resolución.
Se expone en la resolución que el expediente, inicialmente abierto para definir los precios del servicio NEBA, se amplió para incorporar la revisión de los precios de los servicios GigADSL y ADSL-IP de la oferta de referencia de Telefónica del servicio mayorista de acceso indirecto, oponiéndose Telefónica a la ampliación del objeto del expediente. Que Vodafone presentó escrito en el que solicita la revisión cautelar de los precios de ADSL-IP. Por su parte, Orange presentó escrito solicitando la revisión urgente de los precios de los servicios actuales de acceso indirecto GigADSL y ADSL-IP. Y, abierto trámite de audiencia, Orange, Telefónica, Telecable de Asturias, S.A.U., BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones, S.A.U., Jazztel, Vodafone y Ono presentaron alegaciones.
Se razona que concurren los presupuestos necesarios para la adopción de la medida cautelar, como son la habilitación competencial; existencia de apariencia de buen derecho o de elementos de juicio suficientes para adoptar la medida; previsión razonable de la necesidad y urgencia de la medida para asegurar la eficacia de la resolución que pueda recaer; proporcionalidad e idoneidad de la medida.
La habilitación competencial de la CMT descansa en el artículo 48.7 de la LGTel y en el artículo 31 del Reglamento de la CMT . Sobre la apariencia de buen derecho se viene a decir, en síntesis, que Telefónica ofrece los servicios mayoristas de banda ancha denominados GigADSL y ADSL-IP, habiéndose establecido en la resolución sobre los mercados 4 y 5 que Telefónica debía ofrecer un nuevo servicio mayorista de banda ancha (NEBA) que, una vez disponible, permitiera la desregulación de los anteriores servicios en los ámbitos coincidentes de cobertura; dicho servicio debía estar disponible el 1 de enero de 2012, pero su lanzamiento ha sido retrasado a petición de Telefónica. El procedimiento abierto tenía por objeto tanto la fijación de los precios del nuevo servicio NEBA, pendiente de lanzamiento, como de revisar los precios de los servicios GigADSL y ADSL-IP que están presentes en el mercado, y ello por la íntima conexión de los servicios citados, que usan numerosos elementos de red comunes y forman parte del mismo mercado mayorista, siendo aconsejable la revisión conjunta de dichos precios. Hasta que el servicio NEBA esté operativo sigue siendo necesario revisar los precios de los servicios GigADSL y ADSL-IP, para que la transición de éstos al nuevo no sea conflictiva ni perjudique a los operadores y a la competencia, dado que estos servicios van a tener mayor continuidad en el tiempo de la que se había previsto en un principio, porque NEBA no está todavía disponible y porque su cobertura limitada en accesos de cobre obligará a que en las zonas en las que no esté disponible deberán seguir ofreciéndose GigADSL y ADSL-IP, servicios regulados. Por ello -se añade- los precios de los servicios GigADSL y ADSL-IP deben seguir siendo convenientemente actualizados y no pueden quedar congelados como los de un servicio a extinguir. Resulta claro que, conforme a las obligaciones en vigor, sus precios deben seguir siendo fijados conforme al criterio de orientación en función de los costes, manteniendo al mismo tiempo la coherencia de los precios de acceso, lo cual se ha venido poniendo en práctica mediante un margen adicional o mark-up sobre los costes de referencia. La contabilidad de costes de Telefónica del año 2009 señala una senda claramente decreciente, tendencia que parece confirmarse por los resultados, pendientes de verificación, del año 2010. Dado que los precios se han mantenido constantes desde 2009 y los costes subyacentes han bajado de forma significativa, el margen entre precios y costes ha aumentado, por lo que, para mantener el principio de que los precios de un servicio estén orientados por sus costes de producción, es necesario proceder a una revisión de dichos precios. Por otra parte, el aumento de la velocidad media preponderante entre los usuarios en este plazo ha supuesto un aumento del precio efectivo que los operadores pagan a Telefónica, pues a lo largo de 2009 se dio una fuerte migración de líneas desde los 3 Mbps hacia los 6 Mbps, de manera que la velocidad de referencia en el mercado era todavía de 3 o bien 6 Mbps en 2009, mientras que en 2012 predominan las ofertas de 10 Mbps. En este contexto, el mantenimiento de los precios nominales desde septiembre de 2009 ha supuesto indudablemente una elevación del precio efectivo a que deben hacer frente los operadores por conexión de abonado. Se concluye la argumentación afirmando que debe entenderse que existen indicios razonables para entender que concurre el suficiente fumus boni iuris, pues los precios vigentes se encuentran notablemente desactualizados y es conveniente revisarlos a la baja para compensar los efectos descritos, siendo razonable la adopción de medidas previas al análisis detallado del asunto, a fin de evitar consecuencias indeseables tanto en éste como en otros servicios mayoristas por cuanto, estando por acabar la elaboración de los modelos en que se basarán los nuevos precios, aún se tardarán algunos meses en adoptar la resolución definitiva.
Se razona sobre la necesidad y urgencia en la medida, exponiendo que NEBA es un servicio nuevo, por lo que no está reflejado en la contabilidad de costes, habiéndose encargado a dos consultoras externas sendos modelos de costes complementarios entre sí,...
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