SAP La Rioja 22/2009, 30 de Enero de 2009
| Ponente | JOSE LUIS DIAZ ROLDAN |
| ECLI | ES:APLO:2009:113 |
| Número de Recurso | 40/2008 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 22/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00022/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO
Sección nº 001
Rollo: 40 /2008
Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N.1 de LOGROÑO
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000055 /2008
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN
Dña. CARMEN ARAUJO GARCÍA
D. LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ
S E N T E N C I A Nº 22 DE 2009
LOGROÑO, a 30 de Enero de dos mil nueve.
VISTA ante este Audiencia Provincial, la causa procedente del Procedimiento Abreviado núm. 55/08 seguida por el Juzgado de Instrucción num. 3 de Logroño, por un delito contra LA SALUD PÚBLICA, contra Eliseo, nacido el día 15 de abril de 1977, natural de Logroño (La Rioja), hijo de Felipe y de María Antonia, con domicilio en Logroño, calle DIRECCION000 NUM000, NUM001, con D.N.I. núm. NUM002, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, por la que estuvo privado de libertad el día 27 de noviembre de 2007, representado en la causa por la Procuradora Dña. Concepción Fernández-Torija Oyón y asistido del Letrado D. Ángel Lor. Fernández-Torija; y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Magistrado D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN, que expresa el parecer de La Sala.
En Procedimiento Abreviado núm. 55/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño, está acusado Eliseo ; tramitada la causa conforme a Ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 40/08, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el día 27 de enero de 2009.
Los hechos enjuiciados han sido calificados en sus calificaciones definitivas, en relación con las provisionales, por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, dirigiendo la acusación contra Eliseo, como autor responsable en grado de consumación y solicitando, al apreciar la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal analógica de drogadicción habitual del artículo 21.6 del Código Penal, la pena de tres años de prisión, multa de 74,02 #, con arresto sustitutorio de un mes, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas. TERCERO.- Por la defensa del acusado Eliseo en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.
HECHOS PROBADOS
De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara los siguientes hechos:
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El día 27 de noviembre, el acusado, Eliseo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, concertó una cita alrededor de las 23:45 horas con Nicanor, consumidor de sustancias estupefacientes, en la calle Joaquín Turina, de esta Ciudad, para venderle cocaína. La cita se realizó mediante los móviles marca Motorota número de IMEI NUM005 y Nokia número IMEI NUM006 .
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Cuando el comprador se dirigía al lugar de la cita en ciclomotor por la Avenida de Burgos en dirección contraria, fue interceptado por un vehículo de la Policía Local de Logroño para proceder a la imposición de la correspondiente sanción administrativa, los agentes por motivos de seguridad sometieron al conductor a un cacheo preventivo, en el que se comprobó que portaba en la cartera 400 #.
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Simultáneamente al hecho anterior, una dotación de paisano de la Policía Local de Logroño observó al acusado que se encontraba en actitud de espera en la rotonda que une las calles Manuel de Falla con Joaquín Turina, por lo que al ser conocido por los agentes por otras actuaciones, y sospechando que pudiera cometer un hecho delictivo, permanecieron en el interior del vehículo policial camuflado vigilando sus movimientos.
Al poco tiempo apareció Nicanor, a quien el acusado entregó cocaína a cambio de dinero, momento en que los policías procedieron a su detención, mientras que el comprador se daba a la fuga en dirección a la calle Manuel de Falla.
Al ser cacheado tenía en su poder la suma de 3.865 #, que llevaba repartido en diversos bolsillos en la cazadora, repartida de la siguiente forma: 21 billetes de 5 #; 81 billetes de 10 #; 65 billetes de 20 # y 33 billetes de 50 #.
El acusado no justificó la procedencia del dinero ocupado.
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Al ver los agentes que el comprador se marchaba en la motocicleta dieron aviso por la emisora de los hechos, siendo inmediatamente interceptado por un coche de la Policía Local en la calle Pradoviejo.
Al ser cacheado observaron que se introducía algo en la boca, manifestando a los agentes "lo que andabais buscando me lo acabo de tragar", ante lo cual optaron en trasladarle al Hospital de San Millán, donde se negó a ser atendido.
A Nicanor se le ocupó una bolsa con 0.89 gramos de cocaína, con una pureza del 34,6%, cuyo valor asciende a 37,01 #. No teniendo ya en su poder la suma de 400 # que pocos momentos antes llevaba en la cartera.
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El acusado, Eliseo, es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, lo que afecta muy levemente a su capacidad volitiva.
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en grado de consumación, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .
El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito. Requiere, pues, la concurrencia de los siguientes elementos configuradores del tipo: 1) una actividad ilegítima del sujeto de la acción compresiva de todas las que alberga la tipología delictiva consistentes en actos de cultivo, elaboración o tráfico o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y 2) la concurrencia en la acción del agente de un ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que todas las conductas antedichas han de estar presididas por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.
El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Tal expresión constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1.961, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1.971, a cuyas Listas reenvía la doctrina jurisprudencial. A tenor de esta normativa internacional, la sustancia "cocaína", ocupada en el caso enjuiciado, tiene el concepto de sustancia estupefaciente. Esta sustancia constituye droga que se considera causa grave perjuicio a la salud, estando incluida en la Lista de la Convención de 1.961 que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1.966. Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1.975, ratificado por España el 4 de enero de 1.977 y plasmada en la Convención Única de 1.981, recogida en España en la O. de 11 de marzo de 1.981, estableciendo en su artículo 2 que se consideran estupefacientes las sustancias incluidas en la Lista I y II de los Anexos del Convenio Único y las demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio, y en el nacional, por el procedimiento que se establezca, El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ( sentencias de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1.983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1.984 ).
En el supuesto sometido a enjuiciamiento existe una actividad probatoria de cargo contra el acusado susceptible de desvirtuar el derecho fundamental de presunción de inocencia que le ampara, constituida por la prueba directa del testimonio de los Policías Locales que ocultos en un vehículo camuflado vieron como el acusado entregaba la droga a Nicanor, así el agente nº NUM003 declaró en el plenario que vio como el acusado "le daba unas bolsitas, estaba suficientemente cerca para verlo, en el momento en que le dieron las bolsitas fueron hacia ellos, el otro chico salió corriendo".
El agente nº NUM004 manifestó que vieron al acusado "en actitud sospechosa, se quedan observando. Anduvo unos metros y acudió otra persona que conocían con antecedentes de toxicómano. Le entregó una bolsita y le dio dinero (...) vio claramente el intercambio de las bolsitas y el dinero (...)".
Testimonios que valorados conforme a la regla que proclama el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, merecen plena credibilidad, por la rotundidad y seguridad con que fueron prestados, que además se ve corroborado por el hecho de que el...
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