STS, 5 de Noviembre de 2014

En el recurso contencioso-administrativo nº 128/10, seguido en la Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con fecha 14 de septiembre de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco J. Neyra Cruz, en representación de Herederos de Juan Acuña, S.L., contra los actos a que hace referencia el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, que anulamos y dejamos sin efecto con los consecuencias señaladas en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución".

El Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias presentó con fecha 10 de octubre de 2012 escrito de preparación del recurso de casación.

La Secretaria Judicial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias acordó por Diligencia de Ordenación de fecha 25 de octubre de 2012 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 18 de enero de 2013 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dicte sentencia en la que acogiendo los motivos expuestos, declare haber lugar al recurso, acuerde revocar la dictada por la Sala de instancia, con desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Herederos de Juan Acuña, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales don José Andrés Peralta de la Torre, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 5 de abril de 2013, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación de Herederos de Juan Acuña, S.L., parte recurrida, presentó en fecha 17 de junio de 2013 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala se desestime y se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Gobierno de Canarias contra la sentencia de 14 de septiembre de 2012 dictada por la Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en los autos del recurso contencioso-administrativo nº 128/2010, imponiendo las costas procesales del recurso de casación a la parte recurrente.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de septiembre de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

El Gobierno de Canarias interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 14 de septiembre de 2012, estimatoria del recurso 128/10 interpuesto por HEREDEROS DE JUAN ACUÑA, S.L., contra una resolución de la Viceconsejería de Industria y Energía de aquel Gobierno de 18 de febrero de 2010, por la que se desestimaba el recurso de alzada formulado contra la denegación presunta por silencio administrativo de la solicitud de concesión directa de explotación por reclasificación de recursos de la Sección A) en Barranco de la Mora, término municipal de Tías (Lanzarote).

La sentencia recurrida nos dice que en el caso

(...), la Resolución inmediatamente impugnada consideró improcedente el otorgamiento de la concesión directa de explotación por reclasificación de recursos de la Sección A) en recursos de la Sección C) con base en dos obstáculos: no ser el terreno franco "dado que concurre un permiso de investigación vigente sobre las cinco cuadriculas mineras solicitadas" y resultar incompatible la explotación pretendida con autorizaciones de explotación de recursos de la Sección A) vigentes

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A partir de la norma contenida en el artículo 37.2 de la Ley 22/1973, de Minas , que establece que para el otorgamiento de los permisos de investigación y de las concesiones directas de explotación de recursos de la Sección C) será preciso que los terrenos sobre los que recaiga reúnan las condiciones de francos y registrables, la sentencia razona que

La Resolución inmediatamente impugnada considera, como obstáculo insalvable, que el terreno no es franco al concurrir un permiso de investigación vigente sobre las cinco cuadriculas mineras solicitadas, sin tomar en consideración la circunstancia esencial de que el titular de dicho permiso es la propia entidad solicitante de la concesión directa y que, en virtud de la renuncia al mismo -aceptada por la Administración según el artículo 85.1 en relación con el artículo 83.1 de la Ley de Minas - puede remover dicho obstáculo.

La Ley de Minas no contempla expresamente el supuesto de que se trata. La finalidad de la exigencia de que el terreno sea franco no es otra que evitar el solapamiento de títulos -de investigación o explotación- sobre recursos mineros de la Sección C. Sin embargo, resulta más que discutible que concurra tal solapamiento cuando el titular es la misma persona o entidad, al poder entenderse, en tal caso, que la concesión directa de explotación desplaza al permiso de investigación, que queda sin objeto ni finalidad. En este punto, si el recurso mineral se considera "suficientemente conocido y se estima viable su aprovechamiento racional" ( artículo 63 de la Ley de Minas ) no tiene objeto un permiso de investigación dirigido precisamente a la realización de "los estudios y trabajos encaminados a poner de manifiesto y definir uno o varios recursos de la sección C)" ( artículo 44). Dicho en otros términos, la entidad recurrente podía renunciar al permiso de investigación para obtener una concesión directa o bien solicitar una concesión derivada del permiso de investigación de acuerdo con el artículo 67 de la Ley de Minas .

En tales circunstancias entendemos, de acuerdo con la recurrente y máxime cuando el óbice fue puesto de manifiesto por un tercero sin dar audiencia a la misma, que la Administración debió tratar de salvar este obstáculo poniéndolo de manifiesto y ofreciendo a la entidad solicitante la oportunidad de renunciar al permiso de investigación, que carecía ya de objeto, sobre esas cinco cuadrículas mineras. Y ello de conformidad con los artículos 71.1 , 76.2 de la Ley 30/1992 y los principios de buena fe y confianza legítima que ha de respetar la actuación administrativa ( artículo 3.1 de la Ley 30/1992 )

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Afronta a continuación la Sala de instancia el tema de la aplicabilidad al caso de los artículos 55 de la Ley de Minas y el 74 del Reglamento, sobre lo que argumenta que

El Informe del Jefe del Servicio de Minas y la Resolución impugnada que le sigue señalan que es necesario "que los trabajos de explotación sean compatibles con los del resto de las autorizaciones vigentes en ese terreno".

Entendemos, sin embargo y de acuerdo con la parte recurrente, que este requisito no es legalmente exigible y que lo procedente resulta de la aplicación del citado artículo 55 de la Ley de Minas .

Dispone este precepto: "Las solicitudes de permisos de investigación en terrenos afectados por alguna autorización de explotación de recursos de las secciones A) o B), serán tramitadas con arreglo a las normas establecidas en los artículos precedentes, debiendo determinarse además si son compatibles o no los trabajos respectivos y, en el segundo caso, cuáles son los de mayor interés o utilidad pública. Si prevalecen las explotaciones referidas, no se concederá la facultad de ocupación de los terrenos comprendidos dentro de su perímetro para efectuar trabajos correspondientes a permisos de investigación".

La aplicabilidad del mismo a las solicitudes de concesión viene establecida en el artículo 64.1 que dice: "Las solicitudes de concesiones directas de explotación se tramitarán en la misma forma que las de los permisos de investigación, siendo aplicables las disposiciones del cap. III del presente título, con las particularidades que correspondan a esta clase de solicitudes.". Este precepto alude a la forma de tramitación -procedimiento administrativo- pero también deja sentado expresamente la aplicación de las disposiciones del Capítulo III de este Titulo V de la Ley de Minas, entre las que se encuentra el citado artículo 55 .

La Administración parece atender a un principio de prioridad en el tiempo determinante de que las autorizaciones vigentes para la explotación de recursos de la Sección A excluyen la solicitud de concesión de explotación de recursos de la Sección C) por tratarse del mismo mineral -áridos-, como si se tratarse de recursos de una misma Sección. Sin embargo, hemos de recordar que, aun tratándose del mismo mineral, en virtud de la reclasificación del Real Decreto 107/1995, las condiciones de explotación determinan su clasificación en categorías mineras diferentes, y, consecuencia de esta reclasificación es la aplicabilidad de los preceptos del Título V de la Ley de Minas sobre "Regulación de los aprovechamientos de los recursos de la Sección C", entre los que se encuentra el artículo 55 que establece la necesidad de determinar la compatibilidad de los trabajos y, de resultar incompatibles, cual de ellos ha de prevalecer por su "mayor interés o utilidad pública".

Abona esta interpretación la solución dada por el artículo 22 de la Ley de Minas para el supuesto inverso consistente en que en el ámbito de un permiso de investigación o de una concesión para explotar recursos de la sección C), se solicite autorización para el aprovechamiento de recurso de la Sección A. Dispone este precepto:

"1. Si dentro del perímetro de un permiso de investigación o de una concesión para explotar recursos de la sección C), o de una autorización para el aprovechamiento de recursos de la sección B), se solicitara autorización para recursos de la A), antes de concederse esta última deberá declararse la compatibilidad de los trabajos respectivos, con audiencia de las partes interesadas.

2. Si los trabajos se declaran compatibles, se podrá autorizar el aprovechamiento de los recursos de la sección A).

3. Si fueran declarados incompatibles, deberán determinarse los que son de mayor interés o utilidad pública, que serán los que prevalezcan. De prevalecer el aprovechamiento de los recursos de la sección A), será sin perjuicio de los derechos del titular del permiso, concesión o autorización de aprovechamiento sobre el resto de la superficie y, en todo caso, con la indemnización a que hubiere lugar, cuya cuantía se fijará de acuerdo con el procedimiento que establece la Ley de Expropiación Forzosa y con las normas que determine el reglamento de la presente ley".

Los mismos principios resultan aplicables al caso, en que en el ámbito de autorizaciones de explotación de recursos de la Sección A se solicita un permiso de investigación -una concesión directa de explotación- de recursos de la Sección C), tal y como establecen los preceptos a que nos referíamos. Completando el artículo 55 de la Ley, el artículo 74 del Reglamento dispone: "Las solicitudes de permisos de investigación en terrenos afectados por alguna autorización de explotación de recursos de las Secciones A) o B) serán tramitados con arreglo a las normas establecidas en los artículos precedentes, debiendo determinarse, además, si son compatibles o no los trabajos respectivos, y, en el segundo caso, cuales son los de mayor interés o utilidad pública. Si prevaleciesen las explotaciones referidas, no se concederá la facultad de ocupación de los terrenos comprendidos dentro de su perímetro para efectuar trabajos correspondientes a permisos de investigación.

Si prevalecen los trabajos de investigación de los recursos de la Sección C), el titular del permiso de investigación deberá indemnizar a aquellos los daños y perjuicios que ocasione, conforme a los trámites señalados en la Ley de Expropiación Forzosa y a lo establecido en el título X de la Ley de Minas de este Reglamento".

A primera vista se observa que el precepto no exige la compatibilidad a que se refiere el Informe del Jefe del Servicio de Minas sino que prescribe que, en caso de incompatibilidad, ha de resolverse sobre cual de los trabajos ha de prevalecer. Por lo demás, la argumentación de la Administración decae ante su propio proceder anterior al conceder un permiso de investigación el 9 de febrero de 2006 hallándose vigentes autorizaciones de explotación de recursos de la Sección A) en el mismo perímetro.

Entendemos que estos son los preceptos que la Administración debió aplicar, determinando la preferencia entre los respectivos trabajos atendiendo al mayor interés o utilidad pública y no a un principio de preferencia en el tiempo inexistente en la Ley

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Finaliza la sentencia impugnada señalando que

Consecuencia de todo lo anterior es la estimación del recurso, la anulación de los actos impugnados y, conforme a lo suplicado, la retroacción de actuaciones a fin de que la Administración conceda a la entidad solicitante la oportunidad de salvar el requisito de que el terreno sea franco concediéndole el plazo oportuno para manifestar su renuncia al permiso de investigación. Verificado lo anterior, en su caso, y presupuesta la incompatibilidad de los trabajos habrá de pronunciarse sobre cual de ellos resulta de mayor interés u utilidad pública y resolver la solicitud de concesión en consecuencia

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El recurso de casación se funda en un solo motivo, acogido al artículo 88.1.d), cuyo argumento central es el que el terreno no es registrable porque -afirma la representación procesal del Gobierno de Canarias- aunque se admita la hipótesis de la renuncia del permiso de investigación (siguiendo la tesis de la actora y de la sentencia recurrida) resultaría que la consiguiente caducidad de aquel como consecuencia de la renuncia no otorgaría al terreno el carácter de registrable hasta que tuviera lugar el concurso a que se refiere el artículo 53 ( artículos 39.2 y 85.1 de la Ley de Minas ), pues para serlo, además de requisito de tener la superficie mínima de una cuadrícula, se exige también la convocatoria de concurso, por lo que no procedería la admisión de concesión alguna hasta que no se hubiera tramitado el concurso y menos aún el trámite de compatibilidad de los trabajos, a la vista de que el citado artículo 39.2 dice que la caducidad del permiso de investigación no otorgaría al terreno el carácter de registrable hasta que tenga lugar el concurso a que se refiere el artículo 53, el cual, a su vez, ordena que el otorgamiento de permisos de investigación sobre los terrenos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 39 se resolverá por concurso público.

La sociedad demandante opone a esta argumentación que mediante élla la Comunidad demandada incorpora al proceso una cuestión nueva, no hecha valer ni en el expediente administrativo ni en la instancia, en la que mantuvo simplemente que el terreno no era franco.

No obstante, en cuanto al fondo, considera la sociedad actora que en todo caso yerra la parte recurrida al invocar un precepto que no tendría nada que ver con el caso que nos ocupa, en el que con la renuncia no se va a producir una caducidad del permiso de investigación, pues solo se produciría la renuncia (que no caducidad) a cinco de las trece cuadrículas mineras que conforman el permiso.

Afirma en este sentido la parte recurrida en casación que, en definitiva, a lo que se refiere el artículo 39.2 de la Ley de Minas invocado por la Administración en su recurso de casación es a la caducidad del Permiso en sí, sin que se considere como tal en la Ley de Minas una simple reducción de su extensión. Esto no es caducidad. Cosa bien distinta es que mi mandante hubiera renunciada o se le exigiese renunciar a la totalidad del Permiso de Investigación, en cuyo caso sí sería aplicable el citado precepto, pero no es el caso.

Así pues, el terreno que ocupan las cinco cuadrículas mineras sobre las que versa la solicitud de CDE por reclasificación puede -según la parte- tener el carácter de franco (si se da la oportunidad no ofrecida al recurrente en vía administrativa de que renuncia a 5 de las 13 cuadrículas mineras que conforman el P.I., tal y como ordena la sentencia de primera instancia) y registrable, al abarcar cinco cuadrículas mineras, conforme a los artículos 37 y 38 de la Ley de Minas .

Para pronunciarnos sobre lo planteado en el motivo hemos de hacerlo con carácter previo sobre la oposición formulada por la sociedad actora, que afirma que mediante aquel se ha introducido en el litigio una cuestión nueva, no hecha valer en la instancia y por eso inadmisible en casación, puesto que lo allí debatido era si concurría o no la calidad de franco del terreno concernido, no el de si era registrable.

Esta alegación de inadmisibilidad del motivo no consideramos que pueda ser avalada, porque siendo cierto que el pleito y la sentencia en él dictada que ahora revisamos se centró en la cuestión de la oportunidad en aquella acordada para que HEREDEROS DE JUAN ACUÑA pudieran renunciar a parte de las cuadrículas sobre la que tenía derecho de investigación para así transformarlas en francas, esto tenía como finalidad reconocida la de obtener un permiso directo de explotación, de modo que todo lo relacionado con la eventual renuncia y la posibilidad de que la misma dejase despejado el camino para obtener dicha concesión directa es materia propia del proceso y por eso no excluible del mismo mediante su calificación como cuestión nueva.

Ubicados, así, en este tema central del motivo, la afirmación de la sociedad recurrida en casación de que la renuncia a una parte del total de las cuadrículas concedidas en investigación no merece este calificativo ni, por tanto, las consecuencias legales a aquella vinculadas, esto es, que las mismas no sean registrables hasta que medie el pertinente concurso porque en realidad el acto de renuncia parcial no implicaría una caducidad del permiso sino simplemente una reducción del mismo, nos merece un juicio de evidente artificiosidad, ya que si aceptásemos la tesis postuladas por la parte se abriría el horizonte a sustituir el terminante mandato legal de que la renuncia supone la caducidad del permiso, por el fraude de que mediante convenientes reducciones del espacio físico al que aquel se extiende eludir el concurso que la Ley impone en el supuesto de renuncia y consecuente caducidad para hacer el terreno registrable y accesible así a la concesión de explotación.

Estimando por eso el motivo, queda evidenciado que al resolver lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate (art. 95.2.d) de la LJC), la retroacción de actuaciones ordenada por la Sala de Las Palmas se hizo sobre la base de unos efectos de la eventual ocasión de renuncia ofrecida a la demandante que no son los que en la sentencia que casamos se predican, de modo que no negada su virtualidad para dejar franco el terreno, sin embargo aquella no daría acceso a una concesión directa de explotación a la sociedad demandante, que es lo por élla pretendido, de donde se deduce que no procede acceder a su pretensión de que se retrotraiga el procedimiento con la finalidad de que ejercite su derecho a renunciar al Permiso de Investigación sobre cinco cuadrículas del total de las comprendidas en el Permiso de investigación San Rafael nº 116, del que es titular.

Plantea asimismo la parte actora que se imponga a la Administración que en el seno del expediente se dicte la resolución expresa a que obligan los artículos 74.1 del Reglamento General de la Minería y 55 de la Ley de Minas , declarando no solo la compatibilidad o incompatibilidad de los trabajos proyectados en la Concesión Directa de Explotación solicitada con respecto a los trabajos de las autorizaciones de la Sección A) existentes en su perímetro, sino que se establezca cuales, por ser de mayor interés o utilidad pública, deben prevalecer.

Es esta petición que viene relacionada con el argumento de la resolución recurrida, según la cual se da la circunstancia de "encontrarse vigentes y en explotación 2 autorizaciones de explotaciones de recursos de la Sección A) sobre 3 de las 5 cuadrículas solicitadas (Lomo de la Mora A-182 y Los Roferos A-377) así como la existencia de una explotación con suspensión de la actividad desde 1995, aunque con el derecho minero vigente (La Cadera A-172), que se solapa sobre otra de las cuadrículas solicitadas (ver plano adjunto, que son incompatibles con la explotación de recursos del Barranco de la Mora por reclasificación, y ello porque la sustancia explotada en la misma (áridos) sin que exista posibilidad de distinguir la parte del yacimiento de una u otra sección, por ser el mismo".

Argumenta la demandante que así se dispone en los mencionados preceptos para los permisos de investigación de terrenos afectados por alguna autorización de explotación de recursos de la Secciones A) y B), en cuyo supuesto deberá determinarse si son compatibles o no los trabajos respectivos y, en su caso, cuales son los de mayor interés o utilidad pública, ordenándose, asimismo, que si prevalecen las explotaciones, no se concederá la facultad de ocupación de los terrenos comprendidos dentro de su perímetro para efectuar trabajos correspondientes a permisos de investigación ( art. 5.5 de la Ley de Minas ), normativa que, según hemos expuesto con anterioridad, también se considera aplicable a las concesiones de explotación.

Pero esta petición decae si tenemos en cuenta que tiene como punto de partida un previo reconocimiento del derecho a obtener una concesión directa de explotación sin mediación de concurso que hemos denegado en el fundamento de derecho anterior, lo que impide que la Administración se encuentre en la obligada tesitura de hacer el tipo de pronunciamiento que la parte pretende que le ordenemos, lo que determina que también debamos desestimar esta petición.

No ha lugar a especial declaración sobre las costas, ni de la instancia ni del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,