SJMer nº 1 1311/2014, 30 de Septiembre de 2014, de Málaga
| Ponente | MARIA JESUS DEL PILAR MARQUEZ |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2014 |
| Número de Recurso | 876/2011 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE MALAGA / 1 BIS
Ciudad de la Justicia C/ Fiscal Luis Portero García s/n
Tlf.: 951939040. Fax: 951939140
NIG: 2906742M20110001516
Procedimiento: Juicio Ordinario 876/2011. Negociado: A
Sobre
De: D/ña. AGRICOLA MONTE RURAL SL
Procurador/a Sr./a.: ENRIQUE CARRION MARCOS
Letrado/a Sr./a.: VICTOR BAZAGA CEBALLOS
Contra D/ña.: CAJASUR
Procurador/a Sr./a.: BELEN CONEJO MARTINEZ
Letrado/a Sr./a.: FERNANDO PEÑA AMARO
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga
SENTENCIA nº 1311/14
En Málaga, a 30 de septiembre de 2014.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª. María Jesús del Pilar Márquez, Magistrada-Juez Titular del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, adscrita al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga y su Partido, los autos de Juicio Ordinario nº 876/2011 seguidos a instancia de AGRÍCOLA MONTE RURAL S.L. frente a CAJASUR, se ha dictado la siguiente Sentencia.
PRIMERO: Por la actora, mediante escrito presentado en el Decanato el 27 de julio de 2.011, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, se presentó demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación y acción de reclamación de cantidad.
SEGUNDO: La demanda fue admitida a trámite por Decreto, en el que se acordó dar traslado de la misma, con sus documentos, mediante copia, a la parte demandada, para que contestara a la demanda en el plazo de 20 días.
Por Decreto se citó a las partes a la celebración de la preceptiva audiencia previa, y tras la misma, tuvo lugar el acto del juicio, con el resultado que obra en el acta telemática.
PRIMERO .- FIJACIÓN DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA OBJETO DE LITIGIO.
Afirma la ACTORA que las partes firmaron la escritura pública de préstamo hipotecario el día 28 de julio de 2.004 en la Notaría de D. José Gabriel Calvache Martínez. En la misma se incorporó la denominada cláusula suelo, la cual viene a establecer que "se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser superior al 12% ni ser inferior al 3,50%". Ello implica un desequilibrio palmario entre las partes, ya que fija un techo ficticio (el EURIBOR no ha pasado del 6% desde la incorporación masiva de estas cláusulas a los contratos de préstamo) y fija un tipo de interés realmente fijo o revisable sólo al alza.
Por ello interesa que:
Se declare la nulidad, por abusiva, de la condición general de la contratación (en adelante CGC) descrita en la cláusula TERCERA BIS del contrato de préstamo firmado entre las partes.
Se condene a la entidad demandada a que elimine esa CGC.
Se condene a CAJASUR a abonar al actor las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo hasta la interposición de la demanda.
Se condene a CAJASUR a abonar la cantidad resultante tras realizar los cálculos necesarios que determinen lo que se tendría que haber abonado sin la cláusula suelo, hasta el dictado de la sentencia.
Se condene a CAJASUR a realizar los cálculos necesarios para proceder a la devolución de las cantidades reclamadas.
Los intereses procesales.
Las costas.
La parte DEMANDADA refiere que estas cláusulas no son abusivas y así lo determina un informe elaborado por el BANCO DE ESPAÑA, publicado en el boletín del Senado el 7 de mayo de 2.010. La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de octubre de 2.011 ya determina la necesidad de transparencia y de protección del cliente de servicios financieros. En cuanto al histórico de los tipos de interés, el EURIBOR ha llegado a estar muy alto, por lo que sí existe equilibrio entre el techo y el suelo, constituyendo esta cláusula una garantía para el consumidor . La actora no acredita que la cláusula concreta sea abusiva ya que ha sido negociada con la actora, incluida en la oferta de la caja, conocida, aceptada y firmada en muestra de conformidad.
Por todo ello, interesa el dictado de una sentencia desestimatoria, con condena en costas.
SEGUNDO .- CONTENIDO DE LA CLÁUSULA SUELO. PRINCIPAL. ACCESORIO.
Hasta la STS de 9 de mayo de 2.013 gran parte de la discusión giraba en torno al carácter esencial o no en el contrato de la CG. Ello se debía a que conforme al art 4.2 de la Directiva 93/13 "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible", sin perjuico de que (art 8) el Estado miembro, adopte o mantenga en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.
Así, de considerar que la cláusula definía el objeto principal del contrato, no cabría controlar su carácter abusivo. El TS concluye que la cláusulas suelo forman parte inescindible del precio y por tanto definen el objeto principal del contrato. De este modo no cabe un control de equilibrio, pero sí un doble control de transparencia que el propio art 4.2 in fine habilita.
Este razonamiento sienta claramente la consideración de la cláusula como definidora del objeto del contrato, y excluye el control de contenido, remitiendo a un control de incorporación y a un doble control de transparencia.
TERCERO.- CONTROL DE INCORPORACIÓN.
La regulación sectorial del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenido en la OM de 5-5-94 garantiza la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y su oscilación en función de las variaciones del EURIBOR.
La OM en su art 7.2, sobre la intervención de notario , indica que, en el caso de préstamo a tipo de interés variable, debe advertir expresamente al prestatario cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: b) Que el tipo de interés aplicable durante el período inicial sea inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores. c) Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el notario consignará expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes.
Respecto de la intervención del fedatario público, en sí misma considerada, no acredita una información adecuada y relevante en los términos que más adelante se desarrollarán, respecto de la carga jurídica y económica del contrato, el reparto de riesgos y la verdadera naturaleza como préstamo a interés no variable , además de que no resulta del contenido de la propia escritura pública la información que respecto de los mínimos de la cuota y tipo .
Difícilmente cabría otorgar a esta intervención notarial virtualidad per se para superar el control de transparencia al que más adelante aludiremos considerando que hubiera servido para informar adecuadamente del reparto de riesgos, la carga jurídica y la verdadera naturaleza del préstamo (a interés mínimo fijo y no variable), teniendo en cuenta por un lado que esta información se habría dado de palabra y en el mismo momento de la firma de la escritura (acto prácticamente formal en un momento en que la voluntad de contratar ya se ha conformado)
En cualquier caso, la intervención notarial, en la STS y en la doctrina, se ubican dentro del requisito del control de inclusión, no del de transparencia. Por un lado parece coherente un examen abstracto y no individualizado de la intervención en el concreto préstamo en el marco de una acción colectiva como la que resolvió el Alto Tribunal. Por otro lado, como indica Pertíñez Vílchez (InDret, Revista para el análisis del Derecho nº 3 de 2013), destaca el carácter exiguo de los deberes informativos de la Orden de 5 de mayo de 1994, que en la práctica se sustancian en la oferta vinculante y en una advertencia de la existencia de la cláusula suelo en el mismo momento conclusivo del contrato, momento que no es propicio para que el consumidor se replantee una decisión previamente adoptada a partir de una información incompleta.
En modo alguno garantizan estos requisitos que el consumidor hubiera conocido la existencia de una cláusula suelo y la trascendencia que la misma podía tener sobre la carga económico-jurídica del contrato antes de contratar.
A mayores, no se ha practicado como prueba la declaración del fedatario público ante el que se firmó la escritura pública de préstamo, por lo que se desconocen los términos de la información, es decir, si esta versó sobre todas las consecuencias económicas y jurídicas del contrato, específicamente en relación a que el interés de la CGC no es un interés variable, sino un interés fijo, determinando una cantidad perenne para la entidad con independencia de las fluctuaciones del EURIBOR. Además, el testigo que ha depuesto en el acto del juicio, Belarmino , que contrató el producto financiero con el representante legal de AGRÍCOLA MONTE RURAL S.L., ha reconocido en el acto del juicio que no intervino en la Notaría, por lo que la demandada, que tiene la carga de la prueba no ha acreditado que se le informara de todos los riesgos jurídicos y económicos al actor.
CUARTO.- CONTROL DE TRANSPARENCIA.
Superado el control de inclusión, procede el control de transparencia.
La cláusula examinada, se incluye en un contrato ofrecido como préstamo a interés variable , pero de hecho, convierte el contrato en préstamo a interés fijo . La oferta no completada con información adecuada desplaza el foco de atención sobre el diferencial del tipo de referencia que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de trascendencia, influyendo de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor, particularmente al ofrecerse conjuntamente con una...
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