STSJ País Vasco 725/2006, 9 de Octubre de 2006
| Ponente | ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL |
| ECLI | ES:TSJPV:2006:2726 |
| Número de Recurso | 912/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 725/2006 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NUMERO 725/2006
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ANGEL RUIZ RUIZ
DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de BILBAO, a nueve de octubre de dos mil seis.
La Sección SEGUNDA de la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el diecinueve de Julio de dos mil cinco por el Juzgado de lo Contencioso - administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastian, en el recurso núm.71/04.
Son partes:
- APELANTE: AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN, representado por el Procurador SR.APALATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado SR.NAVASCUÉS.
- APELADO: DOÑA Melisa .
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Por el Juzgado de lo Contencioso - administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastian se dictó en fecha 19 de julio de 2005 sentencia estimatoria del recurso núm. 71/04 promovido contra la resolución de 25 de febrero de 2004 del Ayuntamiento de San Sebastián por la que se acuerda denegar la autorización especial para la instalación de equipo musical en el establecimiento denominado TAS-TAS y requerir para que se ajuste el horario de apertura y cierre de la actividad al estipulado en el Grupo 2 del Decreto Vasco 296/97 .
Contra dicha sentencia se interpuso por AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN recursode apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia anulando y dejando sin efecto la recurrida, y, por tanto, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, imponiendo a la recurrente las costas del procedimiento.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por la representación de la Sra. Melisa se presentó escrito en el que solicita el dictado de una sentencia en la que, rechazando la alegaciones formuladas por la parte apelante, desestime el recurso de apelación interpuesto por la demandada. Asímismo, en su Otrosí Tercero interesa se tenga por formulada la adhesión a la apelación.
Asímismo, el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastian presentó escrito teniendo por impugnada la adhesión a la apelación interpuesta por la Sra. Melisa , procediendo a desestimar las pretensiones que en la misma se contienen.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 3 de octubre de 2006, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Se ha interpuesto recurso de apelación por la representación del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2005 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 71/04 seguido por el procedimiento ordinario en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Donostia-San Sebastián.
La sentencia estimó el recurso interpuesto contra la resolución de 25 de febrero de 2004 del Jefe de Servicio de Actividades del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, y declara el encuadramiento del establecimiento denominado "Tas Tas" en el grupo IV de la clasificación de establecimientos vigente tras la reforma de la Ordenanza reguladora de la ubicación de establecimientos públicos y actividades recreativas de la ciudad de Donostia-San Sebastián.
El Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián discrepa de esta sentencia y argumenta:
-
- que el establecimiento denominado "Tas Tas" procede de la reforma de la taberna denominada "Bar Cantábrico"; la licencia para la reforma no se solicitó hasta el 5 de agosto de 1993, concediéndose el 3 de noviembre de 1993.
-
- La solicitud de autorización del equipo musical es de 28 de noviembre de 2003.
La parte apelante argumenta que la sentencia efectúa un correcto planteamiento de la cuestión, pero concluye de forma incorrecta, en base a que se indica que "le fue otorgada licencia municipal de apertura para la ampliación de una actividad de bar en el mes de noviembre de 2003".
La parte apelada se opone al recurso de apelación. Se sostiene que existen pruebas objetivas que respaldan la posición defendida de que el local ocupado por el bar "Tas Tas" funcionaba como "bar con música" con anterioridad al día 5 de febrero de 1990. Se examina el testimonio del testigo Sr. Jose Luis ; en segundo lugar, se indica que hasta la entrada en vigor de la reforma de la Ordenanza municipal, en el año 2003, estaba clasificado en el Grupo 3, lo que hubiera debido llevar a su automática clasificación en el Grupo 4. No resulta de aplicación la D.Tª 1ª de la reforma de la Ordenanza porque el bar estaba encuadrado en el Grupo 3, y no en el Grupo 2. Se aportaron fotografías del año 2003. En su escrito de oposición al recurso de apelación formula "adhesión a la apelación" en relación con los motivos que alegó en la demanda y que se desestiman en la sentencia. En concreto respecto de la "ausencia de trámites esenciales del procedimiento"; "silencio administrativo positivo".
Como primera observación, debemos señalar que según resulta del expedienteadministrativo (f.21), la Sra. Melisa , titular del establecimiento denominado "Tas Tas" solicitó el 28 de noviembre de 2003 "la autorización especial de equipo musical, al amparo de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Ubicación de Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas".
Consta en el expediente administrativo copia de la resolución que concede licencia para la "apertura legalización" de la actividad de bar en calle Fermín Calbetón 35 bajo (f. 41 y ss. Exped advo.), de fecha 3 de noviembre de 1993. Según la condición primera "las características de la actividad y de la maquinaria a emplear serán las contenidas en la documentación visada el 30 de julio de 1993 por el Colegio Oficial de Arquitectos Vasco-Navarro". Según el expediente administrativo el proyecto estuvo visado por el Colegio de Decoradores. En el mismo no figura ningún aparato musical (f.38).
A la solicitud se acompañó un acta notarial de manifestaciones Don. Jose Luis Persona (que posteriormente prestó declaración testifical); un documento emitido por SAGAIL indicando que el día 19 de abril de 2002 se instaló un sonógrafo-registrador; factura 041 de 25 de agosto de 2002 de ATORRA; factura de 27.8.02 de ARAMENDI S.A., relativa a "sujeción de altavoces"; un escrito del Sr. Luis Alberto decorador que hizo el proyecto en su día. Finalmente se acompañaron unas fotografías del local.
La resolución administrativa es de fecha 25 de febrero de 2004, y se notifica al Sr. Jorge el 8.3.04. En esta resolución se deniega la autorización especial para la instalación de equipo musical en el establecimiento denominado "Tas Tas", y se requiere a la titularidad para que ajuste el horario de apertura y cierre de actividad al estipulado en el grupo 2 del D. 296/97.
El Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián discrepa de la sentencia dictada argumentando que, tras un correcto planteamiento de la cuestión, al llegar al fallo extrae consecuencias incorrectas o incongruentes.
La sentencia de instancia hace referencia a licencia otorgada "en fecha 3 de noviembre de 2003 ", si bien en el expediente administrativo únicamente consta la concesión a la Sra. Melisa de licencia para la "apertura - legalización" de la actividad de Bar en c/. Fermín Calbetón 35 bajo, con fecha 3 de noviembre de 1993 (f. 26-29 exped. Advo). El proyecto que consta en el expediente administrativo, y que es el autorizado, no refleja ningún aparato acústico. Y toda la prueba que se analiza en la sentencia de instancia es expresiva de que el establecimiento no estaba legalmente autorizado a la entrada en vigor de la Ordenanza aprobada el 11 de octubre de 1989, puesto que la licencia otorgada el 3 de noviembre de 1993 fue de "apertura legalización", y que no contaba con aparatos musicales con anterioridad a ésta fecha, puesto que la documentación aportada es expresiva de que se instalan con posterioridad, tanto porque el proyecto no incluye aparatos musicales, como porque los documentos que constan en el expediente administrativo son del año 2002. La prueba testifical no puede considerarse concluyente, puesto que no es concreta en relación con las fechas; y tampoco las fotografías, puesto que no acreditan la fecha en que fueron obtenidas. Como hemos indicado el proyecto presentado para legalización no incluía aparatos musicales, y las pruebas documentales se refieren al año 2002. La D.Tª 1ª de la Ordenanza...
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