STS, 20 de Octubre de 2014

PRIMERO. - En virtud de resolución de fecha 30 de mayo de 2013, el Ministro de Defensa, en el expediente gubernativo número FT-065/12, acordó imponer al Sargento del Cuerpo General del Ejército de Tierra Don Donato , la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 27 de enero de 2014, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido Sargento.

SEGUNDO .- Los hechos que por considerarse acreditados por la Autoridad disciplinaria dieron lugar a la imposición de dicha sanción, y que esta Sala declara probados, son los siguientes:

" 1. El día 27 de julio de 2010 se realizó al encartado en el presente procedimiento Sargento Donato , en el Laboratorio de Análisis Clínicos del Hospital Militar de Ceuta, una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada, el Laboratorio Central de Referencia, informa con fecha 10 de agosto de 2010 que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de COCAINA. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 9 de noviembre de 2010, siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, y del derecho a solicitar contraanálisis de la mencionada sustancia, sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

2. - El día 7 de marzo de 2011 se realizó al encartado en el presente procedimiento Sargento Donato , en el Laboratorio de Análisis Clínicos del Hospital Militar de Ceuta, una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada, el referido Laboratorio informa con fecha 28 de marzo de 2011 que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de COCAINA. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 6 de mayo de 2011, siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, y del derecho a solicitar contraanálisis de la mencionada sustancia, sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

3. - El día 16 de enero de 2012 se realizó al encartado en el presente procedimiento Sargento Donato , en el Laboratorio de Análisis Clínicos del Hospital Militar de Ceuta, una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada, el referido Laboratorio informa con fecha 1 de febrero de 2012 que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de COCAINA,. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 29 de febrero de 2012, siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias. De este tercer positivo el encartado solicitó un contraanálisis que resultó confirmatorio al consumo de cocaína."

TERCERO .- Por escrito de fecha 12 de marzo de 2014, presentado en el Registro de este Tribunal Supremo el siguiente día 13, la Procuradora Dª María Luisa González García interpuso recurso contencioso disciplinario militar ante esta Sala, acompañando copia de la resolución recurrida. Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 17 de marzo de 2014 se admitió dicho recurso a trámite, se designó Magistrado Ponente y se acordó reclamar el expediente sancionador al Ministerio de Defensa.

CUARTO. - Recibido el expediente gubernativo, por Diligencia de Ordenación de 11 de junio de 2014 se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando que tras los trámites procesales de aplicación se dictara sentencia por la que estimando el recurso, se deje sin efecto la resolución impugnada, anulando la resolución sancionadora impuesta con todos los efectos administrativos y económicos derivados y, con carácter subsidiario, se acuerde dejar sin efecto la sanción de separación del servicio y se dicte la de suspensión de empleo por un periodo proporcionado entre uno o dos años, no solicitando el recibimiento a prueba.

QUINTO. - Por Diligencia de Ordenación de 4 de julio de 2014 se dio traslado del escrito de demanda, con entrega del expediente administrativo, al Ilmo. Sr. Abogado del Estado por plazo de quince días, quien evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho, con imposición de costas al recurrente, no interesando la práctica de prueba alguna.

SEXTO.- Por Diligencia de Ordenación de 25 de julio de 2014, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por ninguna de las partes, ni la celebración de vista, se acordó conceder a las mismas el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, que presentó el Abogado del Estado el 29 de julio de 2014 y el 2 de septiembre de 2014 la parte actora.

SEPTIMO. - Por Providencia de 30 de septiembre de 2014 se señala para deliberación, votación y fallo de la Sala el día 15 de octubre de 2014, a las 12:00 horas de la mañana, con el resultado que aquí se expresa y con arreglo a los siguientes:

PRIMERO .- No cabe sino alterar el orden expositivo seguido por el recurrente en su demanda y examinar en primer término la alegada caducidad del procedimiento seguido en sede administrativa, cuestión que plantea el demandante en último lugar, pues su estudio ha de ser preferente dado que, si llegáramos a declarar la misma, nos veríamos abocados a estimar el recurso sin examinar las restantes alegaciones.

Ahora bien, dicho lo anterior, hemos de rechazar sin más la pretendida caducidad del expediente basada en que se sobrepasó en la tramitación del mismo el tiempo legal fijado para su tramitación. Y en la explicación de tal rechazo cabe reiterar la que ya le fue ofrecida por la Autoridad disciplinaria al contestar a la misma pretensión deducida en el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución sancionadora desestimándolo.

Así, se invocaba en dicha respuesta la especificidad del régimen disciplinario castrense, ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo que se refiere al archivo de las actuaciones con los efectos previstos en el artículo 92 de la misma ley . Y efectivamente, respecto del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, aprobado por Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, hemos dicho con reiteración que "el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente, de seis meses en el presente caso, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda, que en las faltas muy graves es de dos años, y ello desde que se cumplió el tiempo ordenado para la terminación del expediente; momento a partir del cual comienza a correr de nuevo el periodo de prescripción" (lo dijimos entre otras en la Sentencia 3 de noviembre de 2010 y, muy recientemente, en Sentencia de 26 de septiembre de 2014 se detalla, con extensa cita, nuestra jurisprudencia).

No siendo aplicable la caducidad, sólo sería posible contemplar la prescripción de la infracción, que deberíamos apreciar de oficio, pero teniendo las faltas muy graves un plazo de prescripción de dos años, a contar desde que se cumplió el tiempo fijado para la tramitación del expediente, no cabe afirmar que ésta se haya producido. Y es que la orden de incoación del expediente disciplinario es de fecha 13 de junio de 2012 y alcanzado el 13 de diciembre de 2012 el plazo máximo de instrucción de seis meses -previsto para la tramitación de los expedientes gubernativos en el artículo 64 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas - volvió a computarse de nuevo el plazo legalmente establecido para la prescripción de la infracción, que obviamente no había transcurrido aún cuando le fue notificada la sanción al expedientado el 12 de julio de 2013.

SEGUNDO .- Abordaremos a continuación las restantes alegaciones del demandante que, en un primer apartado denuncia "la vulneración del derecho de defensa y de las garantías constitucionales del art. 24.2 de la C.E ." y que, tras una invocación genérica a la jurisprudencia de esta Sala sobre la aplicación de las distintas garantías procesales recogidas en el indicado precepto a ámbito administrativo sancionador, se refiere en primer lugar a la aplicación de la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad, por la que se regula el funcionamiento de los Laboratorios de Análisis de drogas del Ministerio de Defensa, con nueva cita de algunas de nuestras sentencias en las que se recogen los diversos datos que deben constar en las notificaciones a los interesados de los resultados de las pruebas efectuadas por la Administración militar cuando aquéllos resulten positivos al consumo, pero sin que el demandante no indique qué datos no le fueron ofrecidos, privándole con ello de su derecho a contradecir la realidad del consumo detectado

Se queja a continuación el demandante en este mismo apartado de que en su declaración prestada ante la Instructora del expediente se le exhortó previamente a decir la verdad, aunque reconoce que se le citaron sus derechos constitucionales, lo que entiende que "podría conllevar a la nulidad de actuaciones", lo que nos ha de llevar a examinar la transcendencia de tal exhortación y la posible nulidad alegada.

Respecto de esta indebida exhortación la Sala se ha pronunciado repetidas veces reiterando de inicio la aplicación al procedimiento administrativo sancionador de las garantías previstas en el artículo 24.2 de la Constitución . Hemos recordado repetidas veces que el Tribunal Constitucional, desde su la lejana Sentencia 18/1981, de 8 de junio , ha venido afirmando que dichas garantías se proyectan sobre dicho procedimiento, si bien no mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de dicho precepto y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución .

En particular, en cuanto a los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, señalábamos en nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2013 , que son derechos estrechamente relacionados con el derecho de defensa y con la presunción de inocencia, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 142/2009, de 15 de junio , en la que se significa que "el derecho a no declarar contra sí mismo, en cuanto garantía instrumental del derecho de defensa, rige y ha de ser respetado, en principio, en la imposición de cualesquiera sanciones administrativas, sin perjuicio de las modulaciones que pudiera experimentar en razón de las diferencias existentes ente el orden penal y el administrativo sancionador". Como se precisaba en Sentencia de dicho Tribunal 197/1995, de 21 de diciembre , a la que la anterior se remite, "los valores esenciales que se encuentran en la base del art. 24.2 CE no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración pudiera compeler u obligar al administrado a confesar la comisión o autoría de los hechos antijurídicos que se le imputan o pudieran imputar o a declarar en tal sentido ( STC 197/1995, de 21 de diciembre , FJ 7; en el mismo sentido, más recientemente, SSTC 272/2006, de 25 de septiembre, FJ 3 ; 70/2008, de 23 de junio, FJ 4 ; 32/2009, de 9 de febrero , FJ 4)".

Y recordábamos también en nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2013 , que -como se señalaba en la de 11 de noviembre de 2009 , con cita de la de 9 de diciembre de 2002 - en el procedimiento administrativo sancionador el Instructor debe ilustrar desde su primera comparecencia al sometido a un expediente disciplinario por falta grave o muy grave, "aun cuando todavía no obre en su contra la definitiva exposición de cargos que se formulan" ( Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1999 ), sobre sus derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, de modo que se le permita su exculpación desde ese mismo instante en el que realmente aflora su derecho de defensa y puede defenderse, teniendo en cuenta que el expedientado no sólo no tiene obligación de decir verdad, sino que puede guardar silencio o incluso mentir, en virtud de los expresados derechos".

Que la exhortación a decir verdad resulta indebida ha sido repetidamente puesto de manifiesto en el ámbito penal por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, que vino significando que, aunque formalmente pueda aparecer todavía como vigente en el artículo 387 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se encuentra en contradicción y por tanto tácitamente derogada por lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución ( Sentencias 25 de enero de 1993 , 4 de abril y 2 de junio de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 29 de enero de 2001 ).

Y tal criterio cabe extenderlo al procedimiento disciplinario afirmando que la previa exhortación a decir verdad al expedientado al tomarle declaración no resulta posible y ha de ser rechazada. Así lo hemos subrayado recientemente en la citada Sentencia de 21 de mayo de 2013 y en las posteriores de 27 de septiembre del mismo año y 5 de mayo de 2014 .Porque, si atendemos al diccionario de la Real Academia de la Lengua, exhortar significa "incitar a uno con palabras, razones y ruegos a que haga o deje de hacer alguna cosa"; y cualquier actuación en tal sentido del Instructor del expediente, en cuanto comporta, cuando menos, una invitación a pronunciarse y ser veraz sobre aquello que se le pregunte -no estando en manera alguna obligado constitucionalmente a hacerlo- ha de ser evitada. Más especialmente en el ámbito de las Fuerzas Armadas en el que, al ser normalmente el Instructor superior del expedientado, podría entenderse por éste que tal exhortación comporta un cierto carácter admonitorio y podría afectar a su libertad para declarar. No olvidemos que la jerarquía y la disciplina son valores especialmente protegidos en las relaciones entre militares.

Es lo cierto sin embargo que en el caso presente, como el propio demandante reconoce, la Instructora del procedimiento, tras exhortarle a decir verdad "le hizo saber al encartado los derechos constitucionales que, según el artículo 24 de la Norma Fundamental, le asisten, en especial, no declararse culpable, no declarar contra sí mismo y la presunción de inocencia", y tal explicación inmediata privaba claramente de carácter constrictivo alguno a la previa admonición, pero en cualquier caso, enseguida hay que precisar que el rechazo en el procedimiento disciplinario de la exhortación a decir verdad al expedientado por parte del Instructor no lleva aparejada sin más la nulidad del expediente, según pretende el demandante.

En este sentido, refiriéndonos otra vez al ámbito penal, la Sentencia de 5 de octubre de 2001 señala que "la simple exhortación a decir verdad, sin juramento alguno ni carga negativa de ninguna clase, no puede vulnerar el contenido de los derechos constitucionales que el art. 24 de la Constitución española proclama como derechos fundamentales de todo imputado por un delito" ; y añade a continuación que "es cierto que una lectura constitucional de tal precepto hace inútil meritada exhortación, en tanto que tiene el procesado derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable, conforme a aquel catálogo constitucional, pero ello no tiene otra trascendencia práctica que la prohibición de valoración del resultado del interrogatorio judicial ( SSTC 135/1989 y 186/1990 )".

Por nuestra parte, en el ámbito del procedimiento disciplinario, dijimos en Sentencia de 17 de julio de 2006 , que "la infracción del derecho a ser informado a guardar silencio no produce el efecto de anular la audiencia en su conjunto sino su contenido, de manera que deberá excluirse de la misma lo dicho por el alegante al menos en lo que sea susceptible de causarle perjuicio". Y reiteradamente ha dicho el Tribunal Constitucional (por todas, SSTC 114/1984 , 81/1998 , 49/1999 y 166/1999), y señalábamos en Sentencia de 12 de diciembre de 2008 , que "las pruebas derivadas de otras declaradas ilícitas sólo serán inválidas en la medida en que están jurídicamente ligadas de manera inescindible a las directas, esto es, si entre unas y otras existe lo que se denomina conexión de antijuridicidad".

Efectivamente, la posible irregularidad de la declaración del expedientado y su falta de valor probatorio no debe arrastrar sin más la nulidad del expediente disciplinario y de la resolución sancionadora, que sólo se llegaría a producir si se constatara la efectiva indefensión del expedientado o la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al constituir su declaración la única base probatoria de carácter incriminatorio en la que se sustentara la apreciación de la conducta infractora y la sanción.

TERCERO.- Es por ello que, encontrándose acreditados documentalmente los consumos prohibidos, el demandante trata a continuación de invalidar las pruebas análiticas que se le practicaron, quejándose en primer lugar de que no consta en las actuaciones administrativas que se le solicitara el consentimiento informado o que al menos se le informara del motivo por el que se practicaron las pruebas, invocando tan solo en defensa de su alegato la Sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2009 . Pero el supuesto al que se refiere ésta invocada Sentencia es anterior a la modificación del precepto citado en ella, el artículo 101 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, sobre Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas , que fue operada por Ley 62/2003, y que expresamente se menciona en la misma, señalando además en ella que entró en vigor el 1 de enero de 2004, haciendo posible que se realizaran pruebas analíticas obligatorias destinadas a conocer el consumo de drogas tóxicas por los militares, al establecer la norma expresamente en su redacción que "los reconocimientos y pruebas podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas o sustancias similares".

Ya en Sentencia de 12 de diciembre de 2008 , en la que, al invocar el derecho a la presunción de inocencia, se cuestionaba por el recurrente la constitucionalidad del artículo 101 de la Ley 17/1999 , en la redacción dada al mismo por la Ley 62/2003, por estimar que carecían dichas normas del carácter de leyes orgánicas y el indicado precepto incidía en los derechos fundamentales a la intimidad y a no autoinculparse de los artículos 18 y 24 de la Constitución , señaló esta Sala, después de reiterar que "constituye un interés legítimo de la Administración, y también un deber de ésta, el verificar tanto aquellas condiciones de aptitud plena o limitada para seguir integrando las Fuerzas Armadas, o servir ciertos destinos en las mismas, como las conductas ilícitas que repercutan en la capacidad de sus miembros, de manera que comprometan o pongan en peligro la adecuada prestación de las funciones que les incumbieran", que el indicado precepto, en su redacción modificada, era al momento de ocurrir los hechos, 3 de enero de 2006, " norma habilitante para la práctica, en el ámbito de las Fuerzas Armadas, y a efectos disciplinarios, de reconocimientos, comprobaciones y pericias analíticas que comporten injerencias justificadas en los derechos fundamentales que pudieran afectarse, como sucede con la integridad física, la intimidad personal y la intimidad corporal que forma parte de la anterior; siempre y cuando la utilización de estas medidas y el sacrificio que comportan para los derechos esenciales afectados resulten adecuados en términos de proporcionalidad con la finalidad legítima para que las mismas están previstas ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre ; 49/1999, de 5 de abril ; 196/2004, de 15 de noviembre ; 25/2005, de 14 de febrero y 233/2005, de 26 de septiembre , entre otras)", haciéndose también oportuna cita en dicha Sentencia al hoy vigente artículo 83.2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera militar, que se refiere a los expedientes de aptitud psicofísica y los reconocimientos y pruebas que pueden realizarse a los militares en cualquier momento, a iniciativa fundamentada del propio interesado o del jefe de su unidad, centro u organismo, y señala, que: "los reconocimientos y pruebas podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas". Precepto de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera militar, que se recoge en su tenor literal en la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución sancionadora, y en el que también acertadamente se apoya la Abogacía del Estado en esta sede al contestar al demandante.

Por lo que no cabe acoger las quejas del recurrente, perfecto conocedor por otra parte -como profesional de las Fuerzas Armadas que ingresó en las mismas el 16 de agosto de 1994 y ostentaba el empleo de sargento al realizarse los análisis- del seguimiento continuo, que la institución castrense realiza para detectar el consumo de las referidas sustancias prohibidas en cuanto pueden afectar a la aptitud psicofísica de los militares y al cumplimiento de sus misiones.

CUARTO.- Con esta misma finalidad de tratar de conseguir la falta de validez de las pruebas analíticas que le fueron practicadas, el demandante impugna en un segundo apartado las muestras obtenidas, invocando nuevamente la ya citada Instrucción Técnica 1/2005 de 18 de febrero y, tras advertir de que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaen sobre la Administración, reitera su denuncia sobre la falta del consentimiento informado y de que no se le informara del hecho de la extracción de la muestra, ni que de la misma pudiera derivarse una severa sanción.

Aduce el recurrente que no se encuentra acreditada en el expediente la cadena de custodia y que las muestras supuestamente extraídas fueran las analizadas, llamando finalmente la atención sobre el documento obrante al folio 30 del expediente disciplinario y afirmando que se encuentra totalmente en blanco y sin cumplimentar, cuando es el único que se aporta al procedimiento en este sentido, discrepando y dudando por tanto de la validez de la muestra y del consumo reflejado dicho documento.

Pues bien, habiendo dado ya respuesta a la reiterada protesta por la falta de consentimiento del sancionado a la práctica de las pruebas analíticas antes de realizarlas, hemos de significar que del examen del expediente tramitado no se desprenden las irregularidades invalidantes que propugna el demandante, sino antes al contrario la falta de fundamento de sus reiteradas protestas.

Así, entre la documentación aportada al expediente por la Administración sancionadora hemos podido encontrar las tres notificaciones de los resultados positivos en los análisis de detección de drogas que le fueron efectuadas, que obran a los folios 8 y 9, 13 y 14, y 27 y 28. Se le informa en todas ellas sobre las consecuencias disciplinarias del consumo de sustancias prohibidas con mención expresa del artículo 17.3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , así como de "la posibilidad de realizar un contraanálisis , si así lo cree conveniente y de que en los próximos meses se le realizará un seguimiento en el que será sometido a sucesivos análisis de esta índole, a fin de descartar o determinar, en su caso, la habitualidad del consumo".

También se recoge en dichas notificaciones el plazo para solicitar el contraanálisis, la forma de solicitarlo y que se le comunicará la fecha y hora de su realización en el caso de que lo solicitara, advirtiéndole de que "en la correspondiente apertura de la muestra y en el proceso de su análisis podrá estar presente personalmente o bien una persona en quien usted delegue", y que también "podrá asistir un especialista nombrado por usted, para lo que deberá comunicarlo por escrito previamente al Laboratorio Central de Referencia (Centro Militar de Farmacia de la Defensa)".

Pero es que, además, existe constancia documental en el expediente de que el demandante, al tiempo de acreditar la recepción de tales comunicaciones, suscribió documentalmente en cada caso sus alegaciones, exponiendo en los dos primeros documentos que no tenía nada que alegar (folios 10 y 15) y solicitando en el tercero (folio 29) la práctica de contraanálisis. Manifiesta textualmente en sus alegaciones a esta última toma de muestras que "el día de la analítica no recordaba que dos días antes fue al dentista donde me extrajeron dos muelas, bajo anestesia creo que la anestesia da positivo". Sin embargo, tampoco pone reparo u objeción alguna a la forma en la que le había sido realizada la toma de muestras o le habían sido notificados los resultados del análisis practicado el día 16 de enero de 2012 y figura a continuación en el expediente documento suscrito por el demandante -y con su intervención- en la misma fecha en la que le fue tomada la tercera y última muestra, que corresponde a la cadena de custodia de ésta.

En este documento, que obra al folio 30 del expediente y que -como antes señalemos- es cuestionado por el demandante, se hace literalmente constar que "se da por enterado de que las muestras de orina emitidas son para que se investigue la presencia de metabolitos de sustancias de abuso", referenciándose a continuación los códigos de los precintos de las muestras y haciéndose constar por el interesado el consumo previo de "omeprazol". Queda también identificada en dicho documento la persona que verificó la toma de muestras y su D.N.I.

Finalmente, al folio 37 del expediente obra la notificación del resultado del contraanálisis: "POSITIVO a BENZOILECGONINA - EME (COCAINA)", habiéndose unido previamente la documentación acreditativa de los trámites y realización del contraanálisis solicitado. Por fin, al folio 38 del expediente volvemos a encontrar las alegaciones efectuadas por el demandante a los resultados del contraanálisis, manifestando en ellas que no tiene nada que exponer.

Por lo que, en definitiva, a la vista de tal documentación, ha de corroborarse la validez de las muestras obtenidas por la Administración y ratificar su valor probatorio a efectos disciplinarios, debiendo rechazar las quejas del recurrente.

QUINTO.- Por último examinaremos el tercer apartado del escrito de demanda en el que, de forma subsidiaria respecto de sus anteriores alegaciones y bajo el título "Principio de Proporcionalidad", efectúa el recurrente diversas consideraciones sobre la aplicación de dicho principio, criticando en definitiva la desproporción a su juicio existente en la imposición de la sanción de separación de servicio por la Administración, a la vista de las circunstancias que concurren en su caso.

Significa el demandante que en momento alguno se ha acreditado que el consumo de las sustancias prohibidas tuviera lugar durante el servicio o con ocasión del mismo, sin que tampoco haya supuesto descrédito para la Unidad o para la Institución. No entiende la razón por la cual no se han aportado los antecedentes de índole psiquiátrica del encartado y un informe de la medicación que estaba tomando y que ha podido incidir en las analíticas, apuntando que "llevó a efecto con éxito un completo procedimiento rehabilitador" y que "a los folios 103 a 106 consta por la misma sanidad militar que estaba en tratamiento de abstinencia psicotrópico y que debería acudir a la de Estepona". Finalmente nos dice que es díficil entender como ante la comisión de un delito existe la posibilidad de retornar al Cuerpo y Escala a la que se pertenece y en procedimiento sancionador se produce la separación del servicio a perpetuidad y sin posibilidad alguna de retorno, concluyendo que la sanción impuesta es a todas luces desproporcionada y señalando que , en este sentido, al folio 117, se reseña que el Asesor Jurídico de la Defensa en su informe, considera procedente la sanción disciplinaria extraordinaria de suspensión de empleo por un año, que el demandante considera que sería más proporcionada y adecuada a los hechos.

Sin embargo, lo alegado por el demandante no resulta suficiente para provocar una minoración de la sanción impuesta, sin que realmente el demandante haya acreditado la realidad de un proceso de rehabilitación que haya culminado en el apartamiento total y definitivo de los consumos prohibidos, pues la documentación aportada de la Sanidad Militar tan sólo refiere ciertos periodos de abstinencia.

Efectivamente, por contra de lo que señala el demandante, la Asesoría Jurídica General de la Defensa en informe de fecha 16 de mayo de 2013, que obra a los folios 119 a 127, ofrece las razones que conducen a la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio que realmente es lo que propone a la Autoridad disciplinaria, aunque en la resolución pueda apreciarse un claro error de transcripción sin transcendencia alguna (folio 117), que trata de aprovechar el demandante.

Dicho centro asesor del Ministerio de Defensa en su informe, tras recordar la necesidad de corregir la infracción apreciada imponiendo en cada caso la más adecuada a la conducta infractora y a las circunstancias que concurran en los autores y las que afecten o puedan afectar al servicio, efectuando así la individualización que exige el artículo 6 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas , invoca la doctrina de esta Sala, que efectivamente a la hora de valorar proporcionalmente la sanción impuesta ante estas infracciones considera el consumo de estupefacientes impropio de un miembro de las Fuerzas Armadas, por el riesgo que supone para aquellas personas depositarias de las armas que la comunidad les confía y porque afecta significativamente a la ejemplaridad predicable de todo miembro de la Institución Militar, aunque no tenga que necesariamente conducir a la respuesta punitiva de mayor rigor, que suponga la expulsión de las Fuerzas Armadas.

Pues bien, en este caso, en el citado informe y por ende en la resolución sancionadora, se razona extensamente el porqué de considerar como sanción más adecuada y proporcionada a la conducta evidenciada por el expedientado la más aflictiva de las posibles, esto es, la de separación de servicio, acogiendo en este sentido la propuesta de la Instructora del expediente y el informe favorable del Consejo Superior del Ejército de Tierra, "valorando de forma preponderante los informes negativos de sus superiores que en sus declaraciones manifestaron su valoración negativa sobre la conducta reiterada del expedientado, la cual muestra una falta de responsabilidad, de lealtad y de prestigio, subrayando que el Sargento Donato fue advertido en continuadas ocasiones, de las consecuencias disciplinarias que podría llegar a ocasionarle su conducta, sin que por parte de éste haya sido modificada tal conducta (folios 88 a 91)".

Se refiere también la Asesoría Jurídica General a los últimos IPEC,s del encartado y su progresión negativa, así como a la falta de confianza de sus jefes directos e inmediatos, que consideran su actitud incompatible con el ejercicio de la profesión militar, dejándose constancia en dicho informe a la existencia en su documentación militar de varias anotaciones de sanciones por falta leve y por una falta grave, que también refleja la condena por el Juzgado número 2 de Algeciras, a la pena de 18 de meses de prisión como autor responsable de un delito contra la salud pública y multa de 3.074 euros.

Finalmente, a la hora de graduar la sanción, también se atiende como factor de agravación a la concurrencia en todos los episodios del consumo de cocaína en todos los episodios.

Consecuentemente, no cabe sino confirmar que la Autoridad disciplinaria ha cumplido con el deber de valorar la conducta disciplinaria y las circunstancias concurrentes en el expedientado, eligiendo entre las sanciones que contempla el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , la más grave de las posibles, con fundamento en la transcendencia y gravedad objetiva de la conducta, sin que quepa hablar de una insuficiente motivación. Así, hemos de insistir en que entre los datos tenidos en cuenta destaca el que nos encontremos con un consumo habitual de droga como la cocaína, y es conocido que, como hemos recordado en nuestra Sentencia de 30 de abril de 2012 , "nuestra más reciente jurisprudencia se decanta por confirmar la imposición de la sanción más rigurosa tratándose del consumo de cocaína, por la especial incidencia negativa que su consumo adictivo produce en las facultades psicofísicas de las personas; lo que adquiere especial relevancia cuando se refiere a los profesionales de las Fuerzas Armadas que, entre otros cometidos que desempeñan, resultan ser los depositarios de la fuerza de las armas que la Nación les entrega ( Sentencias 30.03.2010 ; 04.11.2010 ; 17.11.2010 y 01.03.2011, entre otras y 30.09.2011 de la Sala Especial del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial )" .

Por consiguiente, ante tales hechos, no cabe rebajar la sanción impuesta por la Administración, cuya valoración en forma alguna queda desvirtuada por las alegaciones del demandante, cuyo comportamiento justifica suficientemente -en el ámbito disciplinario en el que le son imputados los hechos- el reproche y la respuesta sancionadora que ha merecido.

Por lo que la demanda en definitiva ha de ser desestimada en su totalidad.

SEXTO. - Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar ordinario número 204/39/2014, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa González García, en nombre y representación de D. Donato , contra la Resolución del Ministro de Defensa de fecha 30 de mayo de 2013, por la que se le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", resolución que declaramos conforme a derecho y confirmamos.

Y también declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.