STS, 22 de Septiembre de 2014
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| Número de Recurso | 1249/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil catorce.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 1249/2013, interpuesto, de una parte, por la AUTORIDAD PORTUARIA DE BALEARES, representada por el Abogado del Estado, y, de otra, por la entidad AMARRES DEPORTIVOS, S.L., representada por el procurador don Manuel Lanchares Perlado, contra la sentencia nº 184, dictada el 28 de febrero de 2013 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, recaída en el recurso nº 577/2010 , sobre resolución dictada por la Autoridad Portuaria de Baleares el 21 de julio de 2010, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 9 de junio de 2010, por la que se confirió traslado del acuerdo de la Mesa de Contratación del concurso público para la gestión de locales, despachos y puestos de amarre del Muelle Viejo del puerto de Palma de Mallorca, adoptado en sesión celebrada el 20 de abril de 2010, por el que se inadmitió la oferta de la sociedad "Formentera Mar, S.A." por no aportar certificado acreditativo de estar al corriente de pago con dicha autoridad.
Se ha personado, como recurrida la entidad FORMENTERA MAR, S.A., representada por la procuradora doña Gloria Messa Teichman.
En el recurso nº 577/2010, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, el 28 de febrero de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"FALLAMOS
PRIMERO.- Estimamos el recurso
SEGUNDO.- Declaramos no ser conforme a Derecho y anulamos el acuerdo recurrido y los que en el concurso convocado le han seguido, debiendo por tanto retrotraerse el procedimiento para la apertura de la proposición presentada por la recurrente y continuar entonces el trámite conforme a Derecho. Y si esa propuesta hubiera sido devuelta en su día, deberá entonces otorgarse un nuevo plazo para presentación de ofertas a todos los participantes admitidos en el concurso anulado y a la entidad ahora recurrente y continuar el trámite conforme a Derecho.
TERCERO.- Sin costas".
Contra la referida sentencia anunciaron recurso de casación, de una parte, la AUTORIDAD PORTUARIA DE BALEARES y, de otra, la sociedad AMARRES DEPORTIVOS, S.L., que la Sala de Palma de Mallorca tuvo por preparados por diligencia de ordenación de 4 de abril de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.
Por escrito de fecha 30 de abril de 2013, el Abogado del Estado, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que, en su día, dicte sentencia por la que
"se estime este recurso, case y anule la sentencia recurrida procediéndose a dictar nueva sentencia que, desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia declarando la conformidad a derecho de las resoluciones de la Autoridad Portuaria de Baleares de 21 de julio y de 9 de junio de 2010".
Y, por Otrosí Digo, acompañó para su incorporación a los autos la sentencia de 15 de abril de 2013 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca recaída en la apelación 736/2012 .
Por su parte, el procurador don Manuel Lanchares Perlado, en representación de la entidad AMARRES DEPORTIVOS, S.L., formalizó el suyo por escrito registrado también el 30 de abril en el que interesó que sea casada la sentencia de instancia "por ser contraria a derecho" y sustituida por otra que
"desestimando el recurso de FORMENTERA MAR S.A. declare la conformidad en derecho de la Resolución impugnada de la APB de 21 de julio de 2010 y la adjudicación a mi representada del concurso público para la gestión de locales, despachos y puestos de amarre del Muelle Viejo de Palma de Mallorca.
Con condena en costas a quien se opusiera a esta legítima pretensión".
Por III Otrosí Digo interesó la práctica de prueba sobre hechos nuevos, al amparo del artículo 286 de la LEC --supletoria de la L.J.--, acontecidos, dijo, con posterioridad a la conclusión de la primera instancia del litigio, manifestando al efecto que
"Se trata del conocimiento por mi representada de una reciente Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3ª de fecha de 15 de abril de 2.013 y publicada el día 23 de este mes, de gran relevancia para la decisión de este pleito, puesto que resuelve el litigio entre la APB y Formentera MAR SA. acerca de la existencia de la deuda que constituye el núcleo de la discusión en estos autos y la procedencia de su cobro.
Entiende esta parte que la ampliación de hechos que implica, puede ser instrumentada a través del presente escrito de formalización de la casación y, salvo que fuera reconocido como cierto por FORMENTERA MAR SA., interesa para su acreditación, la incorporación mediante exhorto, de testimonio de la Sentencia nº 161 de fecha de 15 de abril de 2.013 dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 3ª en el Rollo de Apelación 736/2.012 , de la que se acompaña fotocopia para facilitar su más exacta identificación".
Presentadas alegaciones por la partes sobre las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de 11 de junio de 2013, por auto de 21 de noviembre de 2013 la Sección Primera de esta Sala acordó:
"1º Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Amarres Deportivos, S.L. contra la Sentencia de 28 de febrero de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, dictada en el recurso número 577/2010 , con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la LRJCA , fija en 1.000 euros la cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos.
-
Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la referida sentencia. Y para su substanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala de Conformidad con las reglas de reparto de asuntos. Sin Costas".
Evacuando el traslado conferido por diligencia de ordenación de 6 de febrero de 2014, la procuradora doña Gloria Messa Teichman, en representación de FORMENTERA MAR S.A., se opuso al recurso por escrito presentado el 28 de marzo de 2014 en el que pidió a la Sala la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, dijo, que lo desestime, confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a las recurrentes.
Mediante providencia de 19 de mayo de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 17 de los corrientes, en que han tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.
La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares estimó el recurso de Formentera Mar, S.A.. Esta sociedad había impugnado el acuerdo de 20 de abril de 2010 de la Mesa de Contratación del concurso público convocado para la gestión de locales, despachos y puestos de amarre del Muelle Viejo del puerto de Palma de Mallorca por el que se inadmitió la oferta de la sociedad Formentera Mar, S.A. por no aportar certificación de estar al corriente de pago con la Autoridad Portuaria de Baleares. Acuerdo confirmado en reposición por dicha Autoridad por resolución de 9 de junio siguiente, también recurrido. El fallo estimatorio además de anular la actuación impugnada y la subsiguiente, dispuso la retroacción del procedimiento al momento de la apertura de la proposición de la recurrente para que continuara a partir de ahí conforme a los trámites previstos. Y, en el caso de que dicha proposición hubiera sido devuelta en su día, estableció que se debía dar plazo para la presentación de ofertas a todos los participantes admitidos en su día y a la recurrente y seguir el procedimiento.
La Autoridad Portuaria de Baleares no expidió la certificación de estar al corriente del pago con ella que le pidió Formentera Mar, S.A. porque consideraba que le debía 27.094,55 por haber ocupado y explotado sin título habilitante entre 1997 y 2006 el edificio B del puerto de La Sabina en el que fue adjudicataria de un contrato para su gestión. Deuda que Formentera Mar, S.A. no reconocía y que, a la fecha de la denegación del certificado, no había reclamado judicialmente, cosa que hizo ante la jurisdicción civil el 21 de julio de 2010.
La sentencia de instancia consideró que carecía de fundamento la posición de la Administración precisamente porque se trataba de una deuda negada y ni siquiera entonces pendiente de determinación y declaración en vía jurisdiccional civil. En otras palabras, entendió que no se daba el supuesto contemplado por la base 6.6ª que exigía a los concursantes estar al corriente de los pagos a la Autoridad Portuaria porque el que reclamaba la Administración no se sustentaba en un título administrativo y no se había reconocido esa deuda por la jurisdicción civil.
De los dos recursos de casación interpuestos contra esta sentencia, el de la sociedad Amarres Deportivos, S.L. fue inadmitido por auto de la Sección Primera de esta Sala de 21 de noviembre de 2013 . Por tanto, solamente debemos ocuparnos del presentado por el Abogado del Estado.
Son cinco los motivos de casación que dirige contra la sentencia: los dos primeros se acogen al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los otros tres a su apartado d). Consisten, en sustancia, en cuanto sigue.
(1º) Incongruencia por omisión (infracción de los artículos 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción ). La sentencia, dice, no responde a la alegación de la contestación a la demanda según la cual la existencia de la deuda era independiente del ejercicio de la acción judicial de reclamación.
(2º) Falta de motivación (infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución ). El argumento de la sentencia de que la Autoridad Portuaria de Baleares no había presentado demanda judicial no explica su fundamento legal ni si apoyo jurisprudencial.
(3º) Los créditos y obligaciones no nacen de una sentencia (infracción de los artículos 1088 , 1089 y 1887 del Código Civil en relación con el artículo 4 de la Ley de la Jurisdicción y con la jurisprudencia). La ocupación ilegal por Formentera Mar, S.A. del dominio público, en particular, de los locales de bar y restaurante del edificio B, está probada por lo que es indiscutible que se lucró con perjuicio para el interés público. Ese disfrute ilícito, sin causa, exige, afirma el Abogado del Estado, reparación proporcional, concretada en 27.094,55 y la existencia del título no dependía del reconocimiento judicial sin perjuicio de que posteriormente la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 15 de abril de 2013 , revocando la de instancia de sentido contrario, lo corroborara.
(4º) La obligación nació a partir de la ocupación ilegal del dominio público y se puede reclamar su cumplimiento mientras no prescriba (infracción de los artículos 1088 , 1089 , 1887 , 1930 y 1964 del Código Civil en relación con los artículos 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9.3 de la Constitución ).
(5º) El pliego del concurso es vinculante y exige a los concurrentes estar al corriente del pago con la Autoridad Portuaria de Baleares (infracción de los artículos 5 , 49 , 50 , 99 y 129 de la Ley de Contratos del Sector Público así como del artículo 1091 del Código Civil ).
En su escrito de oposición Formentera Mar, S.A. sostiene, en primer lugar, que el recurso de casación es inadmisible por razón de cuantía. Invoca al respecto el auto de la Sección Primera de esta Sala de 11 de abril de 2013 (casación 3630/2012 ) que, en un pleito exactamente igual a este en el que Formentera Mar, S.A. fue excluida de otro concurso por el mismo motivo que en este caso, fue inadmitido el recurso de casación contra la sentencia que estimó su recurso contencioso-administrativo por ser insuficiente la cuantía. Ese auto explica que ha de fijarse atendiendo al canon anual de la concesión. En aquél caso era de 24.262 y aquí de 175.330,54 , también por debajo de los 600.000 que fija el artículo 86.2 b) de la Ley de la Jurisdicción .
Ya a los motivos de casación opone lo siguiente: (1º) la sentencia no es incongruente porque responde a las pretensiones de las partes y, en particular, contesta a la alegación de que la deuda existía; (2º) además de congruente, está perfectamente razonada; (3º) este motivo debería inadmitirse por invocar un conjunto heterogéneo de preceptos y subsidiariamente desestimarse porque lo exigido por el pliego era estar al corriente en los pagos a la Autoridad Portuaria de Baleares, lo cual no equivale a no tener deudas con ella, el título invocado por la Administración era abstracto y falto de concreción y la recurrida negó la existencia de la deuda y la cuantificación y no había plazo para el pago, no pudiendo la Autoridad Portuaria de Baleares determinar unilateralmente esos extremos y, además, la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca confirma que a la fecha de la denegación del certificado no se había ni siquiera interpuesto la demanda; (4º) también debería inadmitirse por agrupar un conjunto heterogéneo de preceptos y subsidiariamente desestimarse porque no se infringieron; (5º) incurre en el mismo vicio que los dos precedentes y debería inadmitirse sin perjuicio de que, subsidiariamente, se desestime porque no es aplicable la legislación de contratos administrativos, pues se está licitando una concesión de dominio público, y de que el artículo 49 de la Ley de Contratos del Sector Público se refiera a "no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de la Seguridad Social".
El recurso de casación debe, efectivamente, ser inadmitido por aplicación del criterio seguido por el auto de la Sección Primera de esta Sala de 11 de abril de 2013 (casación 3630/2012 ) en el cual se afronta, tal como dice la recurrida, en un pleito igual a éste y en el que también fueron partes la Administración y Formentera Mar, S.A., la misma cuestión.
En efecto, entonces el concurso en el que Formentera Mar, S.A. vió excluida su oferta era el relativo a la explotación de locales y despachos en el edificio B del puerto de La Sabina y la razón fue la de que no aportó el certificado previsto por la base 6.6ª de estar al corriente en los pagos a la Autoridad Portuaria de Baleares. Aunque en la instancia se fijó como indeterminada la cuantía, la Sección Primera de esta Sala procedió a determinarla en una anualidad del canon [en aquél caso de 24.262 según el anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 285, de 26 de noviembre de 2009, pág. 147093] en virtud del artículo 251.9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al proceso contencioso-administrativo, tal como se había hecho en los autos de 19 de enero de 2012 (casación 3857/2011), 6 de octubre de 2011 (casación 1706/2011) y 6 de mayo de 2010 (casación 5379/2009), entre otros.
Pues bien, en este caso, como en el anterior, en la instancia la cuantía se fijó como indeterminada. No obstante, según el anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 7, de 8 de enero de 2010, página 1226, el canon de explotación era de 175.330,54 , por tanto por debajo de los 600.000 a que se refiere el artículo 86.2 b) de la Ley de la Jurisdicción , así que el recurso es inadmisible, circunstancia que, conforme al artículo 95.1 a) de la Ley de la Jurisdicción , podemos declarar en sentencia ya que se da el supuesto previsto en su artículo 93.2 a).
A tenor de lo establecido por los artículos 93.5 y 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000 . Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
Que inadmitimos el recurso de casación nº 1249/2013, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia nº 184, dictada el 28 de febrero de 2013., por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares y recaída en el recurso 577/2010 e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado D. Vicente Conde Martin de Hijas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Secretario, certifico.
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