STSJ País Vasco 374/2014, 28 de Julio de 2014
| Ponente | MARGARITA DIAZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2014:2386 |
| Número de Recurso | 203/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 374/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 203/2013
DE Ordinario
SENTENCIA NUMERO 374/2014
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
-
JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
-
JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a veintiocho de julio de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 203/2013 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: RESOLUCIÓN DE 11-12-2012 DEL DEPARTAMENTO DE SANIDAD Y CONSUMO DESESTIMATORIA DEL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA RESOLUCIÓN DE 14-9-2012 IMPONIENDO DOS SANCIONES DE MULTA POR LA COMISIÓN DE SENDAS INFRACCIONES GRAVES A LA NORMATIVA SANITARIA. =.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : D. Juan Alberto, representado por la Procuradora Dª. MARÍA LUISA ALONSO GIMÉNEZ-BRETÓN y dirigido por el Letrado D. RICARDO LÁZARO PERLADO.
- DEMANDADA : ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por los LETRADOS DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DEL GOBIERNO VASCO.
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.
El día 22-3-2013 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. MARÍA LUISA ALONSO GIMÉNEZ-BRETÓN, actuando en nombre y representación de D. Juan Alberto, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 11-12-2012, dictada por el Viceconsejero de Sanidad del Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Directora de Farmacia, de 14-9-2012, que impone al recurrente dos sanciones graves de multa por importe total de 110.001 #, en el expediente sancionador incoado como titular de la oficina de farmacia número 711 de Bizkaia; quedando registrado dicho recurso con el número 203/2013.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimen íntegramente sus pretensiones.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos y se condene en costas a la parte actora.
Por Decreto de 31-1-2014 se fijó como cuantía del presente recurso la de 110.001 #.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 26-6-2014 se señaló el pasado día 3-7-2014 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
En el presente recurso, Dª. María Luisa Alonso Giménez-Bretón, procuradora de los Tribunales y de D. Juan Alberto, deduce impugnación jurisdiccional en relación con la Resolución de fecha 11 de diciembre de 2.012, dictada por el Viceconsejero de Sanidad del Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Directora de Farmacia, de 14 de septiembre de 2.012, que impone al recurrente dos sanciones graves de multa por importe total de 110.001 euros, en el expediente sancionador incoado como titular de la oficina de farmacia n° 711 de Bizkaia.
Interesa de esta Sala en el suplico de la demanda, con carácter principal, el dictado de sentencia que declare no ser conforme a derecho la actuación administrativa impugnada, y la anule. Subsidiariamente, solicita la declaración de no ser conforme a derecho, y consecuente anulación, de la sanción impuesta por el hecho segundo, y de no ser así, la declaración de no ser conforme a derecho, y consecuente anulación, de la sanción impuesta por el hecho primero . Por último, también con carácter subsidiario, propugna la declaración de no ser conforme a derecho, y consecuente anulación, de ambas sanciones, imponiendo la sanción por el hecho segundo en su grado mínimo en importe de 30.001 euros, con expresa condena en costas a la Administración demandada.
Aduce en apoyo de tales pretensiones:
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En cuanto a la sanción impuesta por el hecho primero, que la actuación administrativa recurrida incurre en causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa del artículo 24.2 CE, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, y la Jurisprudencia que lo desarrolla, y ello al no practicar la prueba propuesta desde el principio de las alegaciones, consistente en la testifical de Dª. Sandra, cuyos datos conocía la Administración demandada.
Si en el hecho primero se ha sancionado al recurrente por incumplir la obligación de dispensación sin que exista causa justificada, es su derecho preguntar a la testigo si se le dispensó o no, o si se le dispensó incorrectamente, y sobre todas las circunstancias que rodearon la actuación, incluida como testigo de referencia sobre la actuación de su marido posteriormente en la farmacia.
Subraya que lo que causa indefensión es valorar la prueba sin haberla practicado, omitiendo toda contradicción con el sancionado, indefensión que adquiere virtualidad anulatoria desde el momento en que la Administración sostiene que no resultan creíbles las circunstancias alegadas por el actor, al que no se permite demostrar sus afirmaciones.
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Respecto del mismo hecho primero, sostiene que la actuación administrativa recurrida infringe el principio de tipicidad, por cuanto la conducta que describe el artículo 101.2.b), ordinal 15º, de la Ley 29/2006, de 26 de julio, no es incumplir, sino "negarse", y, de un lado, la farmacia nº 711 no se negó a prescribir el medicamento, tal es así que, de hecho, el denunciante se llevó el medicamento solicitado, volviendo tiempo después a pedir más, de otro, se ha impuesto una sanción por incumplir la obligación de dispensar sin causa justificada, cuando el tipo es otro. 3º En lo que atañe al hecho segundo, imputa a la resolución impugnada, infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción y la Jurisprudencia que lo desarrolla, dado que se impone la sanción grave en su grado máximo, sin aplicar las circunstancias atenuantes recogidas en la sentencia penal, que la misma resolución administrativa sancionadora admite, y sin haber ponderado la ausencia de circunstancia agravante alguna.
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En relación también con el hecho segundo, se denuncia infracción del principio "non bis in ídem" y la Jurisprudencia que lo desarrolla, arguyendo que el interés que protege tanto el fundamento de derecho que recoge el delito de estafa, como el ordinal 22° del artículo 101.2.b) de la Ley 29/2006 es el mismo, la defensa del patrimonio, en este caso, del Sistema Nacional de Salud, y, en otro caso diferente, del beneficiario de la prescripción de medicamentos, al que se hubiere defraudado.
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Respecto de la imposición de dos sanciones graves por importe de 110.001 euros, alega infracción del principio de infracciones continuadas, de la Jurisprudencia que lo desarrolla, y del 2° párrafo del artículo
4.6 del Real Decreto 1398/1993 .
Y ello porque el estado catatónico del ahora sancionado, y la conducta desplegada en dicho estado, pone de manifiesto el cumplimiento de los requisitos de la infracción continuada, de modo que existiría una sola infracción grave, sancionable hasta su grado máximo, a la habrían de aplicarse las circunstancias atenuantes a las que se ha hecho referencia anteriormente.
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Finalmente, dice que respecto de las dos sanciones, se incurre también en causa de anulabilidad por infracción del principio de proporcionalidad, señalándose que el actor ha satisfecho 410.504,58 euros en concepto de responsabilidad civil, asimismo abonó la multa día que le impuso la sentencia penal y pagó la sanción de 120.000 euros que le impuso el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Bizkaia, lo que le coloca en situación casi de muerte civil.
D. Mikel Gotzon Casas Robredo, Letrado de los Servicios Jurídicos Centrales de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, ha presentado escrito de contestación a la demanda, postulando su completa desestimación con condena expresa en costas a la demandante.
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Para rebatir el motivo impugnatorio sobre la denegación de la prueba solicitada, transcribe la respuesta dada por la Directora de Farmacia en la resolución sancionadora, y subraya el contenido de los artículos 7.3 del Real Decreto 1398/1993 y 80 de la Ley 30/1992 .
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Sobre la tipicidad de las conductas sancionadas, indica que la no dispensación de un determinado medicamento en las condiciones legal y reglamentariamente establecidas es una medida excepcional que debe estar amparada en una causa justificada, manifestada a través de la concurrencia de una fuerza mayor (por ejemplo la falta de suministro) o por consideraciones profesionales; y en este caso el expediente ha dejado acreditado que la oficina de farmacia no dispensó el número de envases prescritos y que no existía causa que justificara tal actuación. La prueba de la negativa a dispensar es el hecho mismo de la no dispensación sin causa justificada.
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Defiende además la proporcionalidad de las sanciones impuestas y recuerda la discrecionalidad que la...
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