STSJ País Vasco 343/2014, 11 de Julio de 2014
| Ponente | JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2014:2304 |
| Número de Recurso | 751/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 343/2014 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 751/2012
ORDINARIO
SENTENCIA NUMERO 343/2014
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a once de julio de dos mil catorce.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 751/2012 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la resolución dictada el 24 de mayo de 2012 por la Dirección General de la Guardia Civil mediante la que se deniega el abono del complemento retributivo de zona conflictiva durante los meses de noviembre y diciembre de 2011 en el que permaneció disfrutando de cambio eventual de residencia por incapacidad temporal para el servicio.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : Demetrio, en su propio nombre y representación.
- DEMANDADA : El MINISTERIO DEL INTERIOR-DIRECCIÓN GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ.
El día 25 de julio de 2012 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Don Demetrio en
su propio nombre y derecho, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada el 24 de mayo de 2012 por la Dirección General de la Guardia Civil mediante la que se deniega el abono del complemento retributivo de zona conflictiva durante los meses de noviembre y diciembre de 2011 en el que permaneció disfrutando de cambio eventual de residencia por incapacidad temporal para el servicio; quedando registrado dicho recurso con el número 751/2012.
En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.
Por Decreto de 1 de febrero de 2013 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
Por resolución de fecha 3 de julio de 2014 se señaló el pasado día 10 de julio de 2014 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
I
Se impugna la resolución dictada el 24 de mayo de 2012 por la Dirección General de la Guardia Civil mediante la que se deniega el abono del complemento retributivo de zona conflictiva durante los meses de noviembre y diciembre de 2011 en el que permaneció disfrutando de cambio eventual de residencia por incapacidad temporal para el servicio.
El curso de los hechos se obtiene del expediente administrativo, de las documentales aportadas por los litigantes y, por último, por tratarse, en parte, de hechos aceptados por la demandada (por lo tanto hechos sobre los que no es necesario desarrollar actividad probatoria alguna ex arts. 61 de la LJ y 281 de la LEC ), y se resume en que el actor solicitó y fue autorizado para variar temporalmente, durante la incapacidad temporal médica, de domicilio con plenitud de efectos económicos. En este sentido es importante tener en cuenta que frente a la alegación del actor explicando que solicitó y sus superiores le autorizaron el cambio la Administración se limita a decir que el cambio de residencia fue voluntario de donde se infiere que, en realidad, la tesis administrativa implica que es el actor quien lo solicita, por su propia voluntad, pero no se cuestiona que los superiores le autorizasen.
Por dicha razón se le dejó de abonar el denominado complemento retributivo de zona peligrosa.
Los argumentos del pleito y los que en virtud del principio iura novit curia debe aportar el Tribunal han sido tratados, entre otros, en los recursos ordinarios nº 1341, 1371, 1372 y 1481 de 2011, y 605 de 2012 con criterio trasladable al caso de autos, así, recodándolo:
Las normas de aplicación al caso establecen cuanto sigue...
Real Decreto 1781/1984, de 26 septiembre
...
Artículo 6. 1. El complemento de peligrosidad o penosidad especial se percibirá, dentro de los créditos consignados para estas atenciones, por el personal que desempeñe un puesto de trabajo con tales características singulares.
2. A estos efectos, se considerarán puestos de trabajo con características singulares de peligrosidad o penosidad especial los desempeñados por el personal comprendido en el ámbito de aplicación del Real Decreto-Ley en alguna de las Unidades, Centros o destinos siguientes:
De carácter general.
- Servicio de Helicópteros: Personal de vuelo.
- Zonas conflictivas.
- Especialistas en desactivación de explosivos (TEDAX).
Queda excluido de la percepción del complemento el personal que, aún perteneciendo a las especialidades citadas, no realice las funciones correspondientes, excepto en zonas conflictivas.
Se aprecia en este último inciso que no es consustancial al complemento debatido el desempeño de las funciones correspondientes al puesto de destino. Y, continuaba diciendo aquella Sentencia:
"La primera conclusión que obtenemos es que en la norma se regulan varios complementos ( los hemos subrayado ) y cada uno de ellos cuenta con su precepto específico, en concreto, el de aplicación al caso es establecido por el art. 6 ( como se verá más claramente al analizar la Orden que desarrolla este Real Decreto y que, en concreto, en su art. 4 establece que es el que corresponde recibir en las denominadas zonas conflictivas ); no es aplicable el previsto por el art. 7, esto es, el denominado incentivo y que remunera la función que se desarrolle y no el peligro del destino, que es lo que se retribuye mediante el complemento de peligrosidad. El art. 7 pues no es aplicable si bien el principio iura novit curia permite aplicar el correcto sin general por ello indefensión a la demandada ni incongruencia extrapetita ( de acuerdo con las Sentencia del Tribunal Constitucional nº 130 y 170 de 2004 ) ya que lo pretendido está perfectamente determinado, se quiere mantener el abono del complemento de peligrosidad en tanto se esté forzosamente en el País Vasco, en suma, los datos materiales y la pretensión están perfectamente delimitados desde el inicio, desde el comienzo de la reclamación en vía administrativa, y se han mantenido después, siendo suficientes para aplicar el precepto adecuado y no resolver más allá de lo pretendido que, en el caso, es el citado complemento durante el tiempo a que haya derecho ya que el establecer los 6 mese siguientes al cese no es más que la consecuencia del error en la selección de la norma aplicable por parte del recurrente. Por lo tanto es el art. 6 el que resuelve lo planteado y, en su desarrollo se dictó la Orden de 23 octubre 1984 que establece:
Artículo 4. Peligrosidad o penosidad especial.-1. Para la percepción del complemento de peligrosidad o penosidad especial será preceptivo ejercer el cometido de la especialidad, previa orden del destino, quedando excluido de este beneficio el personal que no realice misiones operativas.
-
El personal que, por ascenso o cualquier otra circunstancia, quede o fuese destinado con carácter de agregado a la correspondiente especialidad, percibirá esta remuneración, siempre que la misión que desempeñe durante la agregación sea operativa.
-
No obstante lo dispuesto en los dos párrafos anteriores, este complemento lo percibirá todo el personal que preste servicios en «zonas conflictivas», cualquiera que sea la misión que desempeñe.
-
El personal que efectúe cursos informativos o de perfeccionamiento, convocados con la aprobación de la Dirección de la Seguridad del Estado, por la Dirección General de la Guardia Civil o la Dirección General de la Policía, en relación a su especialidad y que estuviera percibiendo el complemento, continuará percibiéndolo en tanto no pierda su derecho por ascenso o cambio de destino o situación. En los restantes cursos no se devengará este complemento.
-
El personal con derecho a este complemento lo percibirá también en los permisos concedidos legalmente con plenitud de derechos económicos.
Como vemos el art. 4 en su apartado nº 1 excluye del complemento al personal que no realice misiones operativas, ahora bien, el apartado nº 3 ( al que ya antes hicimos breve referencia para poner de relieve cómo el complemento de zona conflictiva no es sino una modalidad del complemento de peligrosidad ), como excepción a las previsiones del apartado nº 1, establece que este complemento lo percibirá todo el personal que preste servicios en las zonas conflictivas cualquiera que sea la misión que desempeñe, por lo tanto, en estos casos se percibe siempre, haya o no misión operativa; y es más, al referirse a cualquiera que sea la misión que se desempeñe deja clara la otra característica del complemento, pone de manifiesto su verdadera y única finalidad, esto es, el devengo en atención a que se tenga en esas zonas la residencia obligatoria derivada del servicio puesto que al ser indiferente la misión profesional que se desempeñe resta cómo único fundamento del devengo esa estancia física del personal en las referidas zonas, en suma, lo que se trata es de retribuir el tener que estar en ellas por razón de la actividad profesional, por razón de servicio activo".
Los apartados 4 y 5 permiten también el devengo del complemento cuando se participa en determinados cursos y...
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