STSJ País Vasco 372/2014, 12 de Junio de 2014
| Ponente | MARTA ROSA LOPEZ VELASCO |
| ECLI | ES:TSJPV:2014:2186 |
| Número de Recurso | 763/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 372/2014 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 763/2012
DE Ordinario
SENTENCIA NUMERO 372/2014
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En Bilbao, a doce de junio de dos mil catorce.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 763/2012 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: la resolución presunta desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 2/2012 de 10 de enero, publicado en el BOPV de fecha 27 de enero de 2012, del Departamento de Cultura del Gobierno Vasco por el que se califica como Bien Cultural Calificado, con la categoría de Conjunto monumental, el Camino de Santiago a su paso por la Comunidad Autónoma del País Vasco.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : D. Leon, Dª. Catalina, D. Primitivo, D. Víctor, D. Jesus Miguel, D. Anibal, D. Clemente, D. Federico y D. Ismael, representado por el Procurador D. ALFONSO BARTAU ROJAS y dirigido por el Letrado D. AITOR ARRIOLA
- DEMANDADA : ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO, representado y dirigido por el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO.
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO
El día 26 de julio de 2012 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. ALFONSO
BARTAU ROJAS actuando en nombre y representación de D. Leon, Dª. Catalina, D. Primitivo, D. Víctor, D. Jesus Miguel, D. Anibal, D. Clemente, D. Federico y D. Ismael, interpuso recurso contenciosoadministrativo contra la resolución presunta desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 2/2012 de 10 de enero, publicado en el BOPV de fecha 27 de enero de 2012, del Departamento de Cultura del Gobierno Vasco por el que se califica como Bien Cultural Calificado, con la categoría de Conjunto monumental, el Camino de Santiago a su paso por la Comunidad Autónoma del País Vasco; quedando registrado dicho recurso con el número 763/2012.
En el escrito de demanda, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, y que damos por reproducidos.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.
Por Decreto de 7 de marzo de 2013 se fijó como cuantía del presente recurso la de INDETERMINADA.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 15.05.2014 se señaló el pasado día 20.05.2014 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales .
El Sr. Procurador D. Alfonso Bartau Rojas, en la representación que ostenta de Don Jesus
Miguel, Doña Catalina, Don Primitivo, Don Leon, D. Víctor, Don Anibal, Don Clemente, D. Federico y D. Ismael, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución presunta desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 2/2012 de 10 de enero, publicado en el BOPV de fecha 27 de enero de 2012, del Departamento de Cultura del Gobierno Vasco por el que se califica como Bien Cultural Calificado, con la categoría de Conjunto monumental, el Camino de Santiago a su paso por la Comunidad Autónoma del País Vasco.
En su demanda la parte recurrente interesa que se declare nulo el Decreto impugnado, o, subsidiariamente, se dicte sentencia por la que:
- -Anule el art. 1 del Decreto 2/12 en cuanto a la inclusión como Camino de Santiago, en el Anexo I de la "variante del Calvario" que atraviesa el Barrio de Laranga en el tramo Deba a Mutriku.
- - Anule el art. 3 del Decreto 2/12 en cuanto a la inclusión en el Anexo II del plano 11 relativo a la delimitación de la "variante del Calvario" que atraviesa el Barrio de Laranga en el tramo Deba a Mutriku.
- -Anule el art. 10 del régimen de protección del Anexo III del Decreto 2/12 en cuanto a la inclusión en el trazado viario de la "variante del Calvario" que atraviesa el Barrio de Laranga en el tramo Deba a Mutriku.
- -Declare la procedencia de eliminar del listado 3.3 del Anexo IV del Decreto 2/12, el edificio identificado (nº16) como Ermita de la Santa Cruz del Calvario de Mutriku, por carecer de connotación Jacobea alguna.
En su demanda alega la recurrente que la inclusión de la referida variante carece de justificación, pues no viene sustentada en un riguroso estudio histórico por profesionales del ramo, en lo que se refiere a la antigüedad de esa vía y sus connotaciones Jacobeas. No se niega la existencia de la vía de comunicación referida en el informe en el que se fundamenta la inclusión de la variante, sino su carácter Jacobeo. Sería una "invención" en torno al año 2004.
Lo realmente relevante al litigio es la afirmación de que su trazado desde el punto de conexión del camino público de Deba a Mutriku (Yeguada de Olmedo) hasta la Ermita de Santa Cruz del Calvario discurre por camino privado que sirve de paso a los más de diecinueve propietarios de parcelas que lindan con el mismo. Quienes lo vienen utilizando con tractores y vehículos, conservándolo y manteniéndolo en "auzolan" desde años, estableciéndose por la Administración servidumbres a sus márgenes que limitan su derecho de propiedad.
El informe (folio 804) reconoce que el trazado discurría en algunos tramos por caminos privados y que tras encontrar un consenso con el Ayuntamiento se ha fijado el camino en el Barrio de Laranga por caminos públicos. Pero no se habría producido tal variación, según resultaría de la comparación de la descripción gráfica del trazado contenida en el expediente (comparación folios 468 y 1208) y transcurre, el trazado, "en gran parte", por camino privado.
Se articulan en la demanda los siguientes motivos de impugnación:
-
Falta absoluta de procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general previsto por la ley 8/03, de 22 de diciembre en sus art. 6.2 y 7.3 por no contar con los preceptivos estudios e informes históricos y jurídicos necesarios.
-
Ausencia del preceptivo dictamen de la comisión jurídica Asesora exigido por el art. 3.1.c de la Ley Vasca 9/04 de 24 de noviembre . Se trata de una disposición general dictada en desarrollo o ejecución de la ley 7/90 del Patrimonio Cultural Vasco.
-
Vulneración del art. 62.1.e de la LRJAP y PAC por incurrir en vía de hecho al exceder del título legitimador.
En lo que se refiere al trazado alternativo controvertido, incurre en una infracción de procedimiento al destinarlo en ese tramo controvertido a un uso público para paso de los caminantes en detrimento de los derechos de sus propietarios, constituyendo un supuesto de vía de hecho, al no seguirse el procedimiento expropiatorio.
La Vía de hecho puede integrar dos supuestos diversos, de una parte la ausencia de resolución, y, de otra, la extralimitación de la ejecución material de su título legitimador, supuesto este último que sería el concurrente.
La Administración demandada se opone en su contestación a la demanda alegando, en síntesis, que no concurre la infracción de procedimiento invocado al amparo de las previsiones de la ley 8/03, dado que es de aplicación el procedimiento especifico establecido en los art. 11 y 12 de la ley 7/90, ni al amparo de la ley 9/04, dado que no se trata de una disposición general en desarrollo de ley. Invoca al efecto las sentencias de esta Sala 748/2009 de 20 de noviembre y 837/11 de 20 de diciembre . No concurre vía de hecho, limitándose la disposición general a establecer un régimen de protección del Bien Cultural Calificado, acorde con la ley.
Entrando a examinar en primer lugar los motivos de impugnación formales articulados. En lo que se refiere a la falta absoluta de procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general previsto por la ley 8/03, de 22 de diciembre en sus art. 6.2 y 7.3, efectivamente, como alega la demandada, es esta una cuestión que ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sala entre otras en la sentencia 748/2009 de 20 de noviembre, confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 2011, rec.34/2010 en la que (siendo objeto del recurso el Decreto 120/2007, de 17 julio del Gobierno Vasco por el que se calificaba como Bien Cultural con la categoría de Monumento la Cueva de Praileaitz I, sita en Deba) señalábamos:
"A la hora de determinar la verdadera naturaleza del decreto recurrido es necesario partir de las previsiones de la Ley vasca 7/1990, de 3 de julio de Patrimonio Cultural Vasco. Dicha ley, que tiene por objeto la defensa, enriquecimiento y protección, así como la difusión y fomento del patrimonio cultural vasco, de acuerdo con la competencia exclusiva atribuida a la Comunidad Autónoma por el artículo 10, puntos 17, 19 y 20 del Estatuto de Autonomía EDL 1979/4316 (art.1), establece una categorización sistemática de los bienes que integran el patrimonio cultural vasco, mediante su calificación como monumentos, conjuntos monumentales o espacios culturales (art.2.2). A efectos de su régimen de...
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