SAP Pontevedra 300/2014, 11 de Septiembre de 2014
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2014:1995 |
| Número de Recurso | 380/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 300/2014 |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00300/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 380/14
Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 287/13
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 TUI
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.300
En Pontevedra a once de septiembre de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación de medidas 287/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 380/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Emilia, representado por el Procurador D. RICARDO CANEDO IGLESIAS, y asistido por el Letrado D., y como parte apelado-demandante: D. Luis María, representado por el Procurador D. MARIA CRENDE RIVAS, y asistido por el Letrado D. LUCIA LOPEZ BERNARDO; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 24 abril 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la procuradora Crende Rivas, en nombre y representación de Luis María frente a Emilia y acuerdo la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia firme de 11 de julio del 2012, dictada por el Juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Tui, en los siguientes términos:
Que desde la fecha de la notificación de la presente resolución Luis María, contribuirá a la satisfacción de la necesidad de vivienda de Emilia y los menores que con ella conviven, con la suma de cien euros mensuales, actualizables y pagaderos en los mismos términos que los convenidos en la propuesta de 9 de abril del 2012, que fue homologada por sentencia firme de 11 de julio del 2012, manteniéndose íntegramente los restantes pronunciamientos de la misma.
Sin especial pronunciamiento en costas."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Emilia, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Emilia se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 287/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tui que estimó parcialmente la demanda del actor rebajado la contribución a vivienda que ella y sus hijos habitan, a 100 euros mensuales.
Denuncia error en la valoración de la prueba, y argumenta que aunque haya tenido el actor un nuevo hija ello no implica que no pueda seguir teniendo el mismo nivel de vida; existe además, una desproporción toda vez que el piso le cuesta 275 euros y el solo habrá de pagar 100# viendo los menores seriamente perjudicados siendo su nivel de vida inferior al del demandante.
A dicha pretensión se opone D. Luis María argumentado que tiene otra menor a su cargo a la que contribuye con una pensión de alimentos de 150 euros mensuales, lo que sin duda ha mermado su capacidad económica. Además se refiere no a la pensión de alimentos sino a la de la vivienda. Se encuentra en el desempleo y su pensión finalizará en mayo, siendo así que está embargado por deudas durante el matrimonio con ella. Con lo alimentos ya contribuye a la vivienda.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civilart .90 EDL 1889/1 art.91 EDL 1889/1, las medidas adoptadas en las sentencias de separación o de divorcio pueden verse modificadas siempre que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias tomadas en cuenta para su adopción. Según general interpretación, para que ello resulte posible es preciso que la alteración sea de entidad suficiente, de forma que se evidencie que los pronunciamientos entonces alcanzados no se adaptan a las nuevas circunstancias en virtud de hechos sobrevenidos y, en general, imprevisibles o, en todo caso, no tomados en cuenta en el momento de su adopción. Es exigible también que el cambio de circunstancias no venga determinado por la exclusiva voluntad de quien pretende la modificación y que tenga una razonable permanencia en el tiempo. No cabe tampoco, a través del proceso modificativo de las medidas acordadas, pretender una revisión de hechos ya tomados en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya reforma se pretende, ni pretenderse medidas ex novo, no reguladas en el título que se intenta modificar.
En esta tesitura al Tribunal la prueba del apelante le convence, contrariamente a lo sostenido por la sentencia de primera instancia, sobre la realidad de un empeoramiento de las circunstancias económicas del actor, en relación con las tenidas en cuenta en el momento en el que se determinó la prestación de alimentos porque resulta determinante para el pronunciamiento parcialmente estimatorio del recurso el hecho del nacimiento de un nuevo hijo, habido por el actor con su nueva pareja.
La cuestión es resuelta de forma simple en la resolución combatida con la sola remisión a lo que se afirma como doctrina mayoritaria en los tribunales sobre el carácter voluntario del gasto. No son así las cosas. Como dijimos en nuestra Ss. de 19 de julio de 2010, Pnte.Ilmo. Sr. Pérez Benítez: "La cuestión del nacimiento de un nuevo hijo por el obligado al pago de la pensión de alimentos debe ser analizada en toda su extensión, en consideración con el conjunto de circunstancias concurrentes. No cabe lugar para la duda de que tal hecho supone un incremento del nivel de gastos, que no puede soslayarse con la sola respuesta de que se trata de una situación voluntariamente querida. En el caso enjuiciado no se ha demostrado falaz la versión actora, que refiere que en el momento de la concepción la situación económica permitía la atención de ambos menores. Tampoco se puede hacer de peor condición al nuevo hijo, prescindiendo del hecho evidente de que deben atenderse sus necesidades sin discriminación alguna con respecto al resto de la descendencia de los litigantes. Este criterio es seguido por numerosas resoluciones de órganos provinciales; a título ilustrativo conviene traer en este lugar las siguientes citas: la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección sexta, de 20 de noviembre de 2009, afirmó, en línea con lo razonado más arriba, que "...el nacimiento de...
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