SAN, 15 de Octubre de 2014
| Ponente | ANA ISABEL MARTIN VALERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2014:3908 |
| Número de Recurso | 54/2013 |
SENTENCIA
Madrid, a quince de octubre de dos mil catorce.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 54/2013, tramitado por el procedimiento especial de derechos fundamentales, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad IBERDROLA, S.A, representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, y asistida del Letrado D Juan José Lavilla Rubira frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la resolución de 10 de diciembre de 2013 de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por la que se practica la liquidación provisional número 10/2013, correspondiente al periodo de facturación desde el 1 de enero al 31 de octubre de 2013 de las actividades reguladas del sector eléctrico 2; ha intervenido el Ministerio Fiscal .
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTIN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo, por el procedimiento especial de los derechos fundamentales, mediante escrito presentado en fecha 30 de diciembre de 2013, contra la resolución de 10 de diciembre de 2013 de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por la que se practica la liquidación provisional número 10/2013 de las actividades reguladas del sector eléctrico del ejercicio 2013, acordándose su admisión mediante diligencia de ordenación de fecha 3 de enero de 2014, y con reclamación del expediente administrativo.
Una vez recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para que formalizara la demanda en el plazo de ocho días, lo que verificó mediante escrito presentado en fecha 28 de marzo de 2014, en el cual, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportuno, terminó suplicando: artículo 106.2 de la LJCA >>.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 1 de abril de 2014, se tuvo por formalizada la demanda, dando traslado al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado para que en el plazo común de ocho días presentara alegaciones y acompañaran, en su caso, los documentos que estimen oportunos.
El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal contestaron a la demanda mediante sendos escritos en los que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminaron suplicando la desestimación del presente recurso. QUINTO.- Admitido el recibimiento del pleito a prueba y practicada la propuesta y admitida, se declararon los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 08 de octubre de 2014, fecha en que ha tenido lugar.
La cuantía del recurso asciende a 41.455.334,74 #.
IBERDROLA, SA interpone recurso contencioso administrativo por el procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, contra la resolución de 10 de diciembre de 2013 de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por la que se practica la liquidación provisional número 10/2013, correspondiente al periodo de facturación desde el 1 de enero al 31 de octubre de 2013 de las actividades reguladas del sector eléctrico de 2013. En esta liquidación se impone a la entidad recurrente la obligación, entre otras, de pagar la cantidad de 41.455.334,74 euros, en concepto de liquidación de la diferencia provisional a cuenta para la financiación del déficit.
En primer lugar, es preciso poner de manifiesto que la parte recurrente ha interpuesto ante esta Sala otros recursos por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, contra las liquidaciones provisionales de otros periodos, con el mismo fundamento que la aquí impugnada y en los que el debate se plantea en términos análogos. Entre esos recursos se encuentran los números 1/2012, 2/2012, 4/2012, 8/2012, 10/2012, 13/2012, 15/2012, 19/2012, 21/2012, 23/2012 29/2012 y 5/2013, en los que ya ha recaído sentencias desestimatorias, como pone de manifiesto la propia recurrente en su demanda. Cabe citar a título de ejemplo, SAN (4ª) de 19 de diciembre de 2012 (Rec. 2, y 13/2012 DF ), 13 de febrero de 2013 (Rec. 15/2012 DF ), 22 de mayo de 2013 (Rec. 19/2012 DF ), 3 de julio de 2013 (Rec. 3/2013 DF ), 24 de julio de 2013 (Rec. 5/2013 DF ) y 30 de octubre de 2013 (Rec. 29/2012 DF).
El criterio contenido en tales sentencias son plenamente aplicables al presente supuesto, y ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en SSTS de 18 de noviembre de 2013 (Rec 843 y 848/2013 ). Y particularmente en el caso de IBERDROLA, en Sentencia de en 28 de marzo de 2014 (rec. 292/2013 ), aplicado la doctrina contenida en la Sentencia del Pleno de fecha 18 de noviembre de 2013, dictada en el recurso nº 848/2013 .
Por otro lado, conviene añadir que en relación con liquidaciones efectuadas en el año 2013, la Sala ya se ha pronunciado, desestimando los recursos interpuestos, entre otras en SSAN (4ª) de 27 de noviembre de 2013 (Rec. DF 25/2013 y 23/2013). Y, en concreto, respecto de IBERDROLA cabe citar las SAN (4ª) de 26 de abril de 2014 (Rec. 41/2013 ), de 7 de mayo de 2014 (Rec. 49/2013), y de 30 de julio de 2014 (Rec. 2/2014).
La parte actora en su demanda reproduce los argumentos esgrimidos en todos los recursos anteriormente interpuestos, rebatiendo además, lo decidido en las sentencias ya dictadas por esta Sala, al sostener que a doctrina contenida en las mismas no es de aplicación, pues en el año 2013 concurre una serie de particularidades que hacen que el caso enjuiciado sea diferente. Por otro lado, en el escrito presentado el 21 de febrero de 2014, en el que IBERDROLA se opuso a la inadmisión instada por la Abogacía del Estado, cuya posición favorable a la inadmisión fue respaldada por el Ministerio Fiscal. En dicho escrito la entidad recurrente sostuvo que existen diferencias relevantes con lo enjuiciado por el Tribunal Supremo por las siguientes razones:
a.- Las liquidaciones impugnadas lo son del año 2013, mientras que las enjuiciadas lo fueron del año 2012 Y tal dato resulta, en su opinión relevante, En la Disposición Adicional Vigésimo Primera de la Ley 54/1997, se estableció que para el año 2012, el déficit de ingresos previsto en la disposición por la que se aprobaron los peajes de acceso no sería superior a 1.500 millones #, razonando que dicha cifra se reconocía como déficit ex ante y que podían recuperarse en 15 años con derecho a que los derechos a dicha recuperación pudiesen ser cedidos al Fondo de Titulación del Déficit del Sistema Eléctrico (FADE). Sin embargo, en relación con el año 2013, la Disposición Décimo Octava de la ley 24/2013 establece que para el año 2013 se reconoce un déficit de 3.600 millones #, "sin perjuicio de los desajustes temporales que pudieran producirse en el sistema de liquidaciones eléctrico para dicho año". El déficit genera derechos de cobro dentro de los quince años sucesivos a contar desde el 1 de enero de 2014, siendo devueltas las cantidades aportadas con un tipo de interés equivalente a las del mercado que se fijarán en la orden por la que se revisen los peajes y cargos. Por último se dispone que "para la financiación de dichos déficit, los derecho de cobro correspondientes se podrán ceder de acuerdo al procedimiento que se determine reglamentariamente por el Gobierno". Lo que en opinión del recurrente implica que, en contra de lo permitido con anterioridad, la recuperación no puede ser cedida a terceros. Dato que considera esencialmente relevante. b.- En segundo lugar razona que las normas enjuiciadas no son las mismas, pues la STS se refieren a la Disposición Adicional 21.2, es decir, la déficit hasta el 1 de enero de 2013; mientras que lo que ahora se discute se regula en la Disposición Adicional 21.1, es decir, el déficit desde el 1 de enero de 2013.Siendo expresamente modificada la Disposición Vigésimo Primera de la Ley 54/1997, por la Disposición Décimo Octava de la ley 24/2013, insistiendo en que la no facultad de ceder los derechos incide en la proporcionalidad de la medida.
c.- Por último se sostiene que el Tribunal Supremo no ha analizado en relación con IBERDROLA la proporcionalidad del porcentaje del 35.01 %.
Sobre estas cuestiones ya se ha pronunciado también la Sala (SSAN 4ª de 26 de abril de 2014, DF 41/2013 ), manifestando que no las considera correctas, y que si bien inicialmente y por prudencia nos llevaron a la admisión del recurso, no pueden implicar un cambio en la aplicación de la doctrina que hasta le fecha ha venido sosteniendo y que ha sido confirmada por el Tribunal Supremo.
A lo largo de la exposición que sigue iremos contestando a los distintos argumentos de la recurrente en los mismos términos.
La demandante, tras una exposición detallada de los hechos que justifican su pretensión, sostiene que la liquidación 10/2013 vulnera su derecho fundamental a la igualdad ante la Ley reconocido por el artículo 14 de la Constitución . Y ello porque la Disposición Adicional 21ª LSE en relación con la Disposición Transitoria 1ª del RD-Ley 6/2009, de 30 de abril, impone a ciertas empresas del sector eléctrico, entre ellas la actora, que lo financien con arreglo al sistema que se expondrá más abajo. En concreto a la actora se le asigna el 35,01% como porcentaje de reparto en esa financiación. El acto impugnado tiene directa cobertura en esos preceptos con rango formal de ley, luego como no se plantea motivo de impugnación propio ni se atribuye motivo de inconstitucionalidad a ese acto impugnado -la liquidación en sí-, lo que se plantea es la constitucionalidad de la norma de cobertura.
Para desestimar este motivo, en las sentencias antes reseñadas con carácter general hemos indicado: "1º...
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