STSJ País Vasco 2926/2012, 27 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2926/2012 |
| Fecha | 27 Noviembre 2012 |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 2682/2012
N.I.G. P.V. 48.04.4-12/003434
N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0003434
SENTENCIA Nº: 2926/2012
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 27 de Noviembre 2012.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones,
D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por KONECTA BTO S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 25 de julio de 2012, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por KONECTA BTO S.L. frente a FOGASA y Claudia .
Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero: Dña. Claudia ha venido prestando servicios para la entidad KONECTA BTO SL (KONECTA) con la categoría de Gestor telefónico, y lucrando un salario de 902,35 euros mensuales (29,67 euros/día).
Fue subrogada el 13-10-2010 procedente de la empleadora CUSTOMERS WORKS, quien tenía asignado un contrato con la cliente IBERDROLA. Para aquella entidad venía trabajando desde el 8-4-2009.
La empleadora padeció un contexto de conflictividad entre marzo y abril de 2011, que forzó el auxilio de las fuerzas del orden público en orden a asegurar el derecho al trabajo de los trabajadores no huelguistas.
La trabajadora no participó en el reseñado conflicto.
A partir de marzo de 2011 la actora cursó varios procesos de IT cuyo detalle se relaciona a continuación: Desde Hasta Contingencia
22/3 24/3 Enfermedad Común.
13/4 2/5 Enfermedad Común.
11/5 12/5 Enfermedad Común.
30/5 2/9 Enfermedad Común.
14/9 9/1/2012 Enfermedad Común.
El 30-5-2011 la actora fue intervenida a causa de un aborto diferido.
El 16-9-2011 vuelve a producirse ingreso para proceder a un nuevo legrado, a causa de aborto diferido.
A fecha de 1-3-2012 la actora recibe una carta por la que se procede a su despido objetivo con amparo en la letra d) del art. 52 ET tras la reforma operada por el RDL 3/2012, señalando los periodos de baja que siguen:
22/3 24/3 Enfermedad Común.
13/4 2/5 Enfermedad Común.
11/5 12/5 Enfermedad Común.
Considerando el total de los mismos un conjunto de ausencias aun justificadas pero superiores al 43,18 % de las jornadas laborales incluidas.
Se puso a disposición en ese acto la suma de 1752,41 euros en concepto de indemnización.
El tenor literal de la carta se da aquí por reproducido.
Ese mismo día fueron cesadas otras 10 personas con apoyo en idéntica acusa de extinción.
El 18-4-2012 expide parte de baja el facultativo del SPS dando cuenta de un embarazo de riesgo.
La trabajadora no ha ostentado la representación de los trabajadores en tanto mantuvo su vínculo con la demandada.
La papeleta de conciliación fue interpuesta el día 16-3-2012, resultando el acto conciliatorio de fecha 10-4-2012 sin avenencia.
Se instó para mejor proveer una diligencia relativa comprobar si en el momento del cese la actora se encontraba embarazada con el resultado que consta en autos".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Claudia frente a KONECTA BTO SL, en materia de despido (autos 339/2012), debo declarar el mismo como improcedente, quedando en manos de la demandada la opción por la readmisión y el abono de los salarios de tramitación a razón de 29,67 euros/ día o, en su caso, la extinción de la relación laboral, generándose en este caso una indemnización en favor de la trabajadora de 3834,84 euros, de los que podrán deducirse los ya abonados en el momento del cese, estando obligado el FGS a estar y pasar por la presente declaración".
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.
El 6 de noviembre de 2012 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el día 20 del mismo mes.
La sociedad demandada recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de 25 de julio del año en curso, que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por Dª Claudia el 23 de abril inmediato anterior, ha declarado improcedente, con sus efectos legales, su despido por causas objetivas, el 1 de marzo del corriente año, que la hoy recurrente adoptó al amparo del art. 52.d) del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en su redacción dada por el art. 18.Cinco del R. Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, dadas sus bajas por enfermedad común entre el 22 y 24 de marzo, 13 de abril y 2 de mayo, 11 y 12 de mayo, todas del año 2011, considerando que equivalieron al 43,18% de las jornadas laborales del período de dos meses iniciado en la primera de esas fechas. Efectos legales que la sentencia determinaba en que dicho empresario eligiera entre readmitir a la trabajadora y pagarle los salarios de tramitación a razón de 29,67 euros/día, o indemnizarla con 3834,84 euros en sustitución de la indemnización puesta a su disposición al despedirla (1.752,41 euros) -opción elegida-.
El recurso empresarial combate ese pronunciamiento en dos extremos: a) con carácter principal, en la calificación del despido, que a su juicio debió ser la de procedente y, por ello, debió desestimarse la demanda;
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subsidiariamente, en el importe de la indemnización, ya que debió fijarse en función de una antigüedad de 13 de diciembre de 2010 (y no la de 8 de abril de 2009 que se ha tenido en cuenta, al computar el período de servicios en que Dª Claudia trabajó para el anterior contratista del servicio). Articula, a tales efectos, un motivo de recurso para cada cuestión, debidamente amparados en el art. 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS).
Recurso impugnado por la demandante.
A) El Juzgado ha sustentado la calificación del despido como improcedente en que se basa en unos hechos que, cuando sucedieron, no constituían causa de despido, que sólo ha devenido así a partir del 12 de febrero de 2012, con la entrada en vigor del R. Decreto-Ley 3/3012, lo que no permite la aplicación de éste en base al principio de seguridad jurídica y la prohibición de retroactividad de las normas restrictiva de derechos individuales que se consagran en el art. 9.3 de nuestra Constitución (CE ).
El recurso empresarial denuncia que dicho pronunciamiento infringe el art. 52.d) ET y la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 227/1988, de 29 de noviembre de 1988, que niega la existencia de retroactividad cuando una norma regula de forma diferente, hacia el futuro, situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado.
B) La Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre dicha cuestión en el caso de otro de los diez trabajadores de la demandada despedidos el mismo día y por similar causa ( sentencia de 6 de noviembre de 2012, rec. 2445/2012 ), no existiendo razones para un cambio de criterio, que en definitiva viene a coincidir con lo resuelto por el Juzgado y los fundamentos en que se asienta su decisión, a los que ahora cabe añadir que fue la misma línea interpretativa que mantuvo el Tribunal Central de Trabajo cuando, al configurarse por vez primera en nuestro país con el R. Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, de relaciones de trabajo, el absentismo laboral del trabajador como causa de despido objetivo (art. 39.1.d ), se declararon improcedentes los despidos efectuados al amparo de esa causa novedosa, basados en ausencias al trabajo anteriores al 10 de marzo de 1977 (fecha de su entrada en vigor). Criterio aplicado desde la primera sentencia en que abordó el tema (de 2 de marzo de 1978, Ar. 1368), a la que siguieron las de 28 de marzo, 19 de abril, 17 y 30 de mayo, 1 de junio y 11 de diciembre de ese año (Ar. 1769, 2277, 2926, 3254, 3383 y 6977), cuando aún no se había promulgado nuestra Constitución y que, como de inmediato veremos, se refuerza con ésta.
El elemento decisivo para esa conclusión radica en comprobar que, cuando se producen las ausencias al trabajo que la hoy recurrente computa para justificar el despido litigioso, éstas no eran constitutivas de justa causa de despido, ya que en la ordenación legal existente entonces ( art. 52.d ET en su redacción dada por la disposición adicional vigésima de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre ), se precisaba no sólo que el trabajador hubiera faltado al trabajo, en forma intermitente, justificadamente o no (con determinadas excepciones que ahora no son del caso precisar), un mínimo del 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses (exigencia que el R. Decreto-Ley 3/2012 mantiene), sino también que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5% en los mismos períodos de tiempo, de tal forma que la causa en cuestión venía configurada por...
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STS, 3 de Diciembre de 2013
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 27 de noviembre de 2012, en el recurso de suplicación número 2682/2012 , interpuesto por dicha empresa frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao, en autos número 339/2012, seguidos a ......