STSJ País Vasco 641/2012, 11 de Octubre de 2012
| Ponente | PATRICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI |
| ECLI | ES:TSJPV:2012:4522 |
| Número de Recurso | 149/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 641/2012 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 149/2010
SENTENCIA NUMERO 641/2012
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. ANTONIO GUERRA GIMENO
MAGISTRADOS:
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dª. PATRICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI
En la Villa de Bilbao, a once de octubre de dos mil doce.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 448/2009 .
Son parte:
- APELANTE : Casimiro, dirigido por la Letrada Dª. ANA ISABEL YANIZ UGARTONDO.
- APELADO : ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR-, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. PATRICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Casimiro recurso
de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 9/10/2012, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por D. Casimiro, la Sentencia
núm. 549/09 de fecha 23-11-09 dictada por el Juzgado de lo Contencioso número 3 de Vitoria-Gasteiz, recaída en los autos del recurso contencioso- administrativo registrado con el número 448/09 . En cuya parte dispositiva se acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo contra la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Alava de 8-5-09 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesta contra anterior resolución de fecha 2-3-09 por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.
La Sentencia recurrida considera que no concurren los requisitos exigidos en el artículo 92.5 del RD 2393/04 "ya que desde el cuatro de septiembre de 2008, que es la fecha en que el menor quedó acogido en el Centro Zabaltzen, dependiente del Instituto Foral de Bienestar Social, hasta el uno de enero de 2009, que es la fecha en que pasa al programa de seguimiento, no ha transcurrido el periodo de nueve meses que se considera necesario para la realización de las gestiones oportunas que permitan localizar la familia del menor o en su defecto, los servicios de protección de menores de su país y de acuerdo con el principio de interés superior del menor ( art.2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor) intentar su repatriación si se dieran las condiciones para su efectiva reagrupación familiar o para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores de su país de origen" y asimismo considera que tampoco puede acogerse la petición deducida al amparo del párrafo tercero del citado artículo 92.5 al estimar que "En efecto, el precepto al que se remite el Reglamento de Extranjería exige para que pueda prosperar, que se acredite la imposibilidad de retorno con su familia o país de origen ( art.40.1 de la Ley), pues bien, dicho extremo no ha sido acreditado a pesar de las diligencias practicadas y que constan al folio 11 del expediente administrativo, puesto que allí consta la existencia de su madre, pero no que sea imposible que pueda retornar con ello, por lo que no puede acogerse la petición del actor. Finalmente, resulta del expediente administrativo que el Consejo del Menor, como Entidad Pública que tiene atribuida en Alava la protección de menores no ha declarado la situación de amparo del menor, ni ha procedido a asumir su tutela, solamente la guarda del recurrente al amparo de lo prescrito en el articulo 172.2 del Código Civil y no ha procedido a la declaración de amparo y asunción de la tutela del recurrente durante su minoría de edad, tal como prescribe el artículo 172.1 del Código Civil . Por lo expuesto, procede desestimar el presente recurso".
La parte apelante interesa la revocación de la indicada Sentencia y el reconocimiento del derecho a obtener la autorización de residencia temporal.
Considera, en relación con el primer motivo de desestimación de la demanda recogido en la Sentencia que la no acreditación de la imposibilidad de retorno se debe a una falta de eficacia de la actuación administrativa en la realización de las gestiones oportunas a fin de intentar la repatriación del menor, siendo tal circunstancia ajena al apelante, tal que causa al mismo un perjuicio de imposible o difícil reparación. Y en relación con el segundo motivo de denegación, se añade a lo manifestado que conforme a la teoría de los actos propios y atendiendo a la recomendación expresa del Consejo del Menor para la concesión de la autorización solicitada, estaría asumiendo implícitamente la tutela ya que en otro caso aquella recomendación excedería del ámbito de sus competencias y facultades. Finalmente se alega que la Sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba documental, resultando, que el apelante acredita que reúne los requisitos y exigencias legales recogidos en los dos preceptos citados en la misma.
La parte apelada ha impugnado el recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación. En síntesis, sostiene, que siendo la cuestión más controvertida la aplicación del último párrafo del art.92,5 trae a colación lo recogido en las Sentencias de esta misma Sala y Sección, de fechas 7 de mayo y 11 de noviembre de 2009, en las que se recoge que dicho precepto faculta a la entidad de protección de menores para proponer la concesión de la autorización, dejando un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad competente en materia de extranjería, margen cuyo ejercicio habrá de estar guiado por la satisfacción del interés general y cuyo control habrá de hacerse mediante las técnicas jurídicas de reducción de la discrecionalidad, cobrando una importancia esencial la motivación de la resolución recurrida. Asimismo se aduce la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos exigidos en el primer párrafo del artículo 92.5 del RD 2393/04, no habiendo transcurrido el plazo de nueve meses, añadiendo que el periodo de cuatro meses comprendido entre el 4-9-08 (fecha de la primera atención por los Servicios Sociales de Alava) y el 1-1-09 (fecha en que el apelante alcanzó la mayoría de edad) impide imputar a la Administración falta de eficacia. Finalmente en relación con los presupuestos del párrafo tercero del art.92.5, la Administración alega que no es de aplicación al caso ya que el Consejo del Menor acordó adoptar la guarda del apelante y no asumió la tutela, careciendo de justificación la presunción deducida al efecto por el apelante.
La respuesta al Recurso de Apelación exige tener en cuenta que fue mediante instancia presentada el 9-2-09, por el demandante ahora apelante, nacional de Guinea, quien había nacido el NUM000 -91, con la que instó la residencia por circunstancias excepcionales, acreditando en el expediente administrativo que en fecha 2-12-08, el Consejo del Menor de Alava resolvió asumir desde el 4-9-08 la guarda del menor Casimiro, nacido el NUM000 -91, en tanto se valora y adoptan las medidas oportunas, guarda que se realizó mediante acogimiento residencial y asimismo que mediante resolución de fecha 12-1-09, se aprobó con fecha de 1-1-09 el cese del acogimiento residencial de Casimiro en la Unidad provisional de Estíbaliz, dependiente del Instituto Foral de Bienestar Social. También figura fechada el 27-3-09, recomendación del Consejo del Menor (folio 29) en la que se recoge lo siguiente: " En relación a Casimiro, cuya guarda se asumió por el Consejo del Menor el 02.12.2009 con carácter retroactivo a la fecha de su acogimiento el
04.09.2008 hasta su acceso a la mayoría de edad, el 01.01.2009 y en acogimiento residencial en la Unidad Provisional de Estíbaliz, queremos hacer constar que, este joven ha participado y participa adecuadamente en las diferentes actividades formativas propuestas . En la actualidad, cuenta con las ayudas suficientes para garantizar tanto el sostenimiento como la manutención y alojamiento; ayudas que está percibiendo desde el Instituto Foral de Bienestar Social, concedidas desde enero a junio de 2009, con su futura derivación a los Servicios Sociales Generales, una vez cumplido este plazo. Habiendo alcanzado la mayoría de edad sin haber obtenido autorización de residencia y habiendo participado adecuadamente en las acciones formativas y actividades programadas por esta entidad para favorecer su integración social, y teniendo en cuenta el Art.92,punto 5 del Título VIII del Reglamento de Extranjería, Real Decreto 2393/1994, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por este organismo se recomienda la concesión del permiso de...
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STSJ País Vasco 94/2015, 11 de Febrero de 2015
...recurrida y consecuentemente se anule". Dicha postura interpretativa fue expresamente acogida por esta misma Sección en sentencia de 11 de octubre de 2012 (rec. 149/2010, Ponente Doña Patricia Arrizabalaga, Roj STSJ PV 4522/2012, Fundamento Jurídico Cuarto). Por tanto, no cabe acoger como v......