STSJ País Vasco 655/2012, 5 de Diciembre de 2012
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2012:4440 |
| Número de Recurso | 1493/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 655/2012 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1493/2010
SENTENCIA NUMERO 655/2012
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ANGEL RUIZ RUIZ
DOÑA MARGARITA DIAZ PEREZ
En Bilbao, a cinco de diciembre de dos mil doce.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 1493/2010 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la resolución de 7 de septiembre de 2010 del Viceconsejero de Sanidad del Gobierno Vasco que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 12 de mayo de 2010 de la Directora de Farmacia, que denegó la solicitud, formulada por doña Noemi, de transmisión a título gratuito de la oficina de farmacia sita en el número 23 de la calle Narrica de Donostia-San Sebastián, a favor de su hijo don Dimas .
Son partes en dicho recurso:
- Demandantes : Doña Noemi y don Dimas, representados por el Procurador don Germán Apalategui Carasa y dirigidos por el Letrado don Juan Carlos Mendizabal González.
- Demandados :
. Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por Letrado de sus Servicios Jurídicos.
. Doña Clemencia, don Mauricio y don Jose Daniel, representados y dirigidos por el Procurador don Guillermo Smith Apalategui, y dirigidos por la Letrada doña Victoria García Miguel.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don ANGEL RUIZ RUIZ.
El día 2 de noviembre de 2010, tuvo entrada en esta Sala escrito en el que don Germán Apalategui Carasa, actuando en nombre y representación de doña Noemi y don Dimas, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 7 de septiembre de 2010 del Viceconsejero de Sanidad del Gobierno Vasco que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 12 de mayo de 2010 de la Directora de Farmacia, que denegó la solicitud, formulada por doña Noemi, de transmisión a título gratuito de la oficina de farmacia sita en el número 23 de la calle Narrica de Donostia-San Sebastián, a favor de su hijo don Dimas ; quedando registrado dicho recurso con el número 1493/2010.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que con estimación del recurso presentado acuerde:
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La anulación de la resolución dictada por el Viceconsejero de Sanidad del Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco con fecha 7 de septiembre de 2010, por la que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 12 de mayo de 2010 dictada por la Directora de farmacia; y que en su lugar dicte otra autorizando la transmisión de la oficina de farmacia solicitada por esta parte el 26/4/2010 a favor de don Dimas .
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El reconocimiento de que la indebida denegación de la transmisión de la titularidad a don Dimas le ha generado un perjuicio económico, lo cual genera a su favor el derecho a recibir la indemnización de daños y perjuicios consistente en un 10% de la cifra de ventas anual de la farmacia Yurrita que, provisionalmente y respecto al año 2009 se estima en 58.200,00 euros.
En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda en todos sus pedimentos, confirmando la resolución recurrida, con expresa condena en costas.
Por Decreto de 21 de marzo de 2011, se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada pero superior a 150.000 euros.
El procedimiento no se recibió a prueba por no haber sido solicitado por ninguna de las partes.
En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 28/11/12 se señaló el pasado día 04/12/12 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Objeto del recurso.
El presente recurso se dirige contra la resolución de 7 de septiembre de 2010 del Viceconsejero de Sanidad del Gobierno Vasco que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 12 de mayo de 2010 de la Directora de Farmacia, que denegó la solicitud, formulada por doña Noemi, de transmisión a título gratuito de la oficina de farmacia sita en el número 23 de la calle Narrica de Donostia-San Sebastián, a favor de su hijo don Dimas .
Antes de continuar dejaremos señalado que la demandante doña Noemi, madre del también demandante don Dimas, es hija de la codemandada doña Clemencia, y hermana del resto de codemandados.
Por otro lado, don Guillermo ya fallecido, fue esposo de la codemandada doña Clemencia y padre de los hermanos Jose Daniel Mauricio Noemi, la demandante Noemi y los codemandados.
La resolución recurrida .
Tras responder a determinados reparos de carácter formal en relación con la incorporación de información y traslado a quienes aquí son codemandados, precisa que la resolución de la Dirección de Farmacia, que denegó la autorización solicitada, se basaba en el acatamiento de un mandato judicial, aunque precisó que de haberse analizado la pretensión, exclusivamente desde la perspectiva de derecho farmacéutico, habría sido igualmente denegada, recordando que así ocurrió en el año 2003, cuando doña Noemi solicitó la transmisión de un 10% de la titularidad propia de la farmacia en favor de su hijo, solicitud que motivó la resolución de 22 de julio de dicho año, precisando que en sus Fundamentos contenía unos razonamientos plenamente válidos frente a lo que se planteaba y que eludían cualquier posicionamiento respecto a la propiedad del concreto negocio, al entender que era una cuestión a dilucidar en la vía civil; a continuación reproduce los Fundamentos de Derecho segundo y tercero de la resolución a la que se remite. Precisó que la titularidad de una oficina de farmacia y su propiedad han de venir acompasadas, porque la Administración no autoriza la creación, adquisición o transmisión de botica a favor de quien no acredite ser propietario del negocio de oficina de farmacia, precisando que la propiedad y la titularidad de las farmacias deben confluir en la misma persona y esta debe tener la condición de farmacéutico, en relación con las previsiones del artículo 103.4 de la Ley General de Sanidad, y 6.1 de la Ley de Ordenación Farmacéutica en la Comunidad Autónoma del País Vasco, para remarcar que con ellas solo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público, precisando que el farmacéutico titular es propietario de la farmacia, y viceversa, siendo indisoluble el binomio titularidad y propiedad, de tal manera que no cabe transmitir la titularidad sin transmitir al mismo tiempo su propiedad.
En el Fundamento Cuarto precisa que si en el año 2003 la presunción de propiedad y titularidad de la farmacia se había otorgado a la Sra. Noemi, había quedado gravemente dañada en razón de las sentencias que habían recaído; precisa que la existencia de una sentencia del Tribunal Supremo que las declarara firmes, iba a impedir en adelante a la recurrente acreditar su condición de única propietaria de la farmacia Yurrita, con la consecuencia de que no solo no va a poder transmitirla, sino que se ha incurrido en la causa de cierre forzoso de la oficina de farmacia a que se refería la resolución de 22 de julio de 2003.
Junto a ello precisa que debe tenerse en cuenta que el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia, había acordado la venta judicial del negocio y que sus rendimientos estaban sirviendo para ir pagando al resto de herederos de don Guillermo sus derechos hereditarios, remitiéndose a la pieza separada de ejecución de sentencia dictada en juicio de testamentaría por dicho Juzgado, con fecha 23 de abril de 2010, que había acordado, en su parte dispositiva, que se remitiera al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Guipúzcoa, a fin de que por él se retenga y ponga a disposición del Juzgado las cantidades que perciba por la dispensación de recetas para la farmacia Yurrita la cantidad mensual de 12.000 euros, hasta cubrir las cantidades adeudadas en el procedimiento, que es por lo que la resolución recurrida concluyó que no era el momento procesal oportuno para acordar el cierre administrativo del establecimiento, pese a que incurría causa para ello.
Concluye el Fundamento Quinto de la resolución del Viceconsejero de Sanidad que precisando que la prohibición de realizar acto de disposición alguno sobre el negocio de farmacia decretado era por si solo razón suficiente para denegar la solicitud de transmisión que se sometía a consideración, remitiéndose a los artículos transcritos en la resolución recurrida de la Dirección de Farmacia, que serían principios básicos del estado de derecho que no admitiría mayor discusión, porque centra la decisión judicial no cabía argumentar que lo que se pretendía era la mera transmisión de la titularidad administrativa de la farmacia, porque la transmisión de dicha titularidad comportaba necesariamente la de la propiedad del negocio, propiedad que no ostentaba la recurrente con carácter exclusivo .
Recordaremos que la resolución recurrida, en el Antecedente de Derecho Tercero, recoge que en fecha 7 de mayo de 2010 había tenido entrada en el Departamento de Sanidad oficio del Juzgado de Primera...
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