STSJ País Vasco 206/2012, 14 de Marzo de 2012
| Ponente | JUAN ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2012:4199 |
| Número de Recurso | 486/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 206/2012 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 486/2010
DE Ordinario
SENTENCIA NÚMERO 206/2012
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de marzo de dos mil doce.
La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 486/2010 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: ACUERDO DE 16-12-09 DEL AYTO. DE LASARTE PUBLICADO EN EL B.O.G. Nº 39 DE 1-3-10 POR EL QUE SE ACUERDA APROBAR DEFINITIVAMENTE LA ORDENANZA FISCAL REGULADORA DE LA TASA POR UTILIZACIÓN PRIVATIVA Y EL APROVECHAMIENTO ESPECIAL DEL DOMINIO PÚBLICO MUNICIPAL A FAVOR DE LAS EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE TELFONÍA MÓVIL. ***. ¡.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : VODAFONE ESPAÑA S.A.U., representado por el Procurador D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE y dirigido por el Letrado D. JAVIER GUTIÉRREZ VILORIA.
- DEMANDADA : AYUNTAMIENTO DE LASARTE-ORIA, representado por la Procuradora Dª. BEGOÑA URÍZAR ARANCIBIA y dirigido por el Letrado D. IGNACIO CHACÓN PACHECO.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
El día 27/04/10 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE actuando en nombre y representación de VODAFONE ESPAÑA S.A.U., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Ordenanza de la tasa por ocupación del dominio público por las empresas explotadoras del servicio de telefonía móvil, aprobada por el Ayuntamiento de Lasarte-Oria y publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 39 de 1-03-2010; quedando registrado dicho recurso con el número 486/2010.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimasen íntegramente sus pretensiones.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta de contrario.
Por auto de 29/06/11 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 5/03/12 se señaló el pasado día 8/03/12 para la votación y fallo del presente recurso .
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
El recurso se ha interpuesto contra la Ordenanza de la tasa por ocupación del dominio público por las empresas explotadoras del servicio de telefonía móvil, aprobada por el Ayuntamiento de Lasarte-Oria y publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 39 de 1-03-2010.
En el recurso nº 405/2010 interpuesto por otra operadora de telefonía móvil contra la misma Ordenanza fiscal dictamos sentencia con fecha 11 de Noviembre de 2011 que desestimó la pretensión de declaración de nulidad de aquella disposición.
El recurso interpuesto contra esa misma norma por France Telecom. España se funda también en una infracción de procedimiento, a saber, de los requisitos de publicidad establecidos por los artículos 29.2 a ) y
31.1 de la Ley 32/2003 que de prosperar comportaría la nulidad "in totus" del acto normativo recurrido.
La recurrente como decimos alega con el carácter de infracción formal la vulneración del régimen de publicidad ordenado por los artículos 29.2 a y 31-1 de la Ley 32/2003 de 3 de noviembre, general de telecomunicaciones, en particular, porque no se ha cumplido el requisito de traslado de la publicación y texto de la ordenanza fiscal a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a fin de que esta publique una sinopsis de la disposición en Internet.
Entendemos que los requisitos de publicidad establecidos por la antedicha ley sectorial no alteran respecto a la validez de la Ordenanza Fiscal el régimen de publicidad de estas disposiciones establecido por la normativa de régimen local ( fundamento jurídico 1º de la sentencia dictada en el recurso 626/2011 ; fundamento jurídico 4º de la sentencia dictada en el recurso 259/2008 con fecha 26-09-2011 ) .
Los otros motivos del recurso coinciden sustancialmente con los examinados en el procedimiento citado ut supra y atañen así a la configuración del hecho imponible (artículo 2º) como a la determinación de la cuota tributaria ( artículo 6º ).
Reproducimos los fundamentos de la sentencia dictada en el recurso 405/2010 :
"SEGUNDO.- Las cuestiones controvertidas en este nuevo contencioso sobre la conformidad del régimen normativo de la tasa municipal impuesta a las operadoras de telefonía móvil por el aprovechamiento privativo o especial del dominio público local debe ser resuelta de conformidad con la doctrina legal ya aplicada en anteriores sentencias de esta Sala, en particular sobre la sujeción de las empresas de telefonía móvil a ese tributo y la determinación de su cuantía con arreglo al régimen general previsto en la normativa de Haciendas Locales; por ejemplo, la sentencia de 9-05-2011 (Recurso 455/2010 ).
Vamos a examinar en primer lugar los motivos del recurso y de oposición al mismo referidos a la aplicación de la tasa a la recurrente conforme a los conceptos de hecho imponible y de sujeto pasivo definidos por la Ordenanza recurrida de conformidad, respectivamente, con los artículos 21 y 23 de la Norma Foral 11/1989 de 5 de Julio.
El artículo 2º de la Ordenanza recurrida define el hecho imponible de la tasa en estos términos: "1. Constituye el hecho imponible de estas tasas la Tasa la utilización privativa y el aprovechamiento especiale del suelo, subsuelo o vuelo del dominio público municipal para efectuar servicios de telefonía móvil.
-
El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación del servicio se deban utilizar antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, con independencia de quien sea el titular de aquéllas.".
El artículo 4º de la misma Ordenanza determina el sujeto pasivo de la tasa :
Son sujetos pasivos de la Tasa las empresas explotadoras o prestadoras de servicios de telefonía móvil que afecte a la generalidad o a un parte importante del vecindario, tanto si son titulares de las redes como si solamente son titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión de las mismas
Es doctrina del Tribunal Supremo en interpretación del artículo 24-1 de la Ley 39/1988 de Haciendas Locales que el aprovechamiento especial del dominio público tiene lugar siempre que para la prestación del servicio de suministro sea necesario utilizar una red que materialmente ocupe el subsuelo, el suelo o el vuelo de las vías públicas municipales con independencia de la titularidad de esa red ( Sentencias de 9, 10 y 18 de Mayo de 2.005 ).
Esa doctrina es aplicable al examen de legalidad del Artículo 2 de la Ordenanza recurrida habida cuenta de la concordancia entre el precepto interpretado y el Artículo 21 de la precitada Norma Foral.
Además, la configuración del hecho imponible es ajeno a las reglas de determinación de la base imponible de suerte que la aplicación o inaplicación de una determinada regla de cuantificación del tributo a determinados sujetos no condiciona la definición del hecho imposible. Por el contrario, es la definición de ese hecho la que condiciona el sistema de cuantificación del tributo ( Artículos 20 de la Ley Foral General Tributaria y 50-1 de la L.G.T.).
A su vez, la determinación del sujeto pasivo del tributo viene dada por la definición de su hecho imponible y no por la exclusión de determinadas personas sujetas al tributo de una determinada regla o sistema de determinación de esa base imponible.
Por lo que respecta al caso el hecho imponible de la tasa viene constituido por la utilización primitiva o el aprovechamiento especial del dominio público local a través de instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de ese espacio.
No hay, pues, identificación (o confusión) entre el dominio público local y las redes o instalaciones de telefonía constituidas sobre el mismo, sino que dada la relación instrumental que hay entre ambas cosas es la explotación de esas redes en virtud de cualquier título y no la sola ocupación del dominio público local lo que integra el hecho imponible de la tasa.
Así es que tanto el operador dueño de la red como cualquier operador de telefonía que se sirva de ella en virtud de derecho de acceso o interconexión está sujeto a la tasa. Uno y otro aprovechan el dominio público local a través del uso de redes o instalaciones a las que ese dominio sirve de soporte.
Lo que se grava es la utilización primitiva o el aprovechamiento especial del dominio público local a través de redes o instalaciones de uso exclusivo o compartido, y no la titularidad de esos bienes o la sola ocupación mediante ellos de aquel dominio.
Cuál sea el título o derecho en virtud del cual se produzca la utilización o el aprovechamiento mencionados es indiferente a la realización del hecho imponible de la tasa.
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