STSJ País Vasco 97/2012, 9 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 97/2012 |
| Fecha | 09 Febrero 2012 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 237/2010
DE Ordinario
SENTENCIA NUMERO 97/2012
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de febrero de dos mil doce.
La Sección - Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 237/2010 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: ACUERDO DEL AYTO. DE OIARTZUN PUBLICADO EN EL B.O.G DE 28-12-09 DE APROBACION DEFINITIVA DE LA ORDENANZA FISCAL REGULADORA DE LA TASA POR OCUPACION DEL SUBSUELO, SUELO Y VUELO DE LA VIA PUBLICA.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., representado por el Procurador D. LUIS PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO y dirigido por el Letrado D. JUAN FERNANDEZ TAMAMES.
- DEMANDADA : AYUNTAMIENTO DE OIARTZUN, representado por la Procuradora Dª. BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigido por el Letrado D. IGNACIO CHACON PACHECO.
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dña. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO.
El día 01/03/10 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. LUIS PABLO LOPEZ ABADIA RODRIGO actuando en nombre y representación de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., interpuso recurso contencioso- administrativo contra la modificación para 2.010 de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías municipales a favor de empresas explotadoras y comercializadoras de servicios de suministros, que se tuvo por aprobada definitivamente el día 15 de Diciembre de 2.009 por el Ayuntamiento de Oiartzun, y que fue publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 244, de 28 de Diciembre de 2.009; quedando registrado dicho recurso con el número 237/2010.
En el escrito de demanda, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, y que damos por reproducidos.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.
Por Auto de 19/05/11 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
Por resolución de fecha 30/01/12 se señaló el pasado día 02/02/12 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
I
En el presente proceso contencioso-administrativo se combate con carácter directo la modificación para 2.010 de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías municipales a favor de empresas explotadoras y comercializadoras de servicios de suministros, que se tuvo por aprobada definitivamente el día 15 de Diciembre de 2.009 por el Ayuntamiento de Oiartzun, y que fue publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 244, de 28 de Diciembre de 2.009.
Solicita se declare la nulidad del anexo 5 de la Ordenanza impugnada. Los motivos de impugnación, en síntesis son:
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- falta de realización de hecho imponible de la tasa: la recurrente no utiliza el dominio local para la prestación del servicio de telefonía móvil: el operador de telefonía móvil presta su actividad mediante la utilización del domino radioeléctrico en exclusiva, pagando anualmente una tasa al Estado por ese uso sin utilizar ni directa ni indirectamente el dominio local.
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- la exclusión expresa de la telefonía móvil de la tasa en la NF 11/89, 5 de julio:la imposibilidad de aplicar la tasa general a los operadores de telefonía: infracción del articulo 25.1c) de la citada NF y de la Jurisprudencia del TS ( SS 18 de junio y 16 de julio de 2007 ).
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- el método de cuantificación de la tasa para los operadores de telefonía móvil. la Ordenanza no cumple los articulo 25 y 26 de la NF: ausencia del preceptivo informe técnico-económico que fundamente conforme la norma de aplicación la aprobación de la OF relativa a la telefonía móvil y en el que quede de manifiesto el valor de mercado de la utilidad derivada. No cabe la imposición de un método de cuantificación que directa o indirectamente de lugar a un importe similar al que resulta de la aplicación del régimen especial del 1,5%.
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- vulneración de la norma sectorial de regulación de las telecomunicacione: Directiva 2002/20/CE y la transposición a la LGT.
El municipio demandado mantiene oposición al recurso en base a argumentos que se anticipan ahora en sus rasgos fundamentales:
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- Sobre la inexistencia del hecho imponible de la tasa: defiende que existe el hecho imponible de la tasa y que no existe la doble imposición aludida de contrario. Respecto al hecho imponible reproduce el fundamento juridico quinto de la STS de 16 de febrero de 2009 . Respecto a la concurrencia de una doble imposición con relación a la tasa por reserva del dominio público radioelectrico, no existe doble imposición sino la existencia de dos tasas, una referida a la utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio público local y otra referida a la reserva del uso privativo de cualquier frecuencia del dominio publico radioelectrico.
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- Sobre la exclusión de la telefonía móvil de la tasa según la NF 11/89: la exclusión por el articulo
24.1c) de la NF 11/89 se refiere al cálculo de la base imponible pero no a la realización del hecho imponible que es lo que se niega en base a tal texto normativo. Se reproduce el fundamento de derecho segundo de la STS de 16 de febrero de 2009 .
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- Sobre el método de cuantificación de la tasa y sobre la falta de memoria económica: el anuncio de Alcalde ( folio 12) concreta las variables en las que se basa la cuantificación de la tasa.
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- Sobre la vulneración de la LGT y de la Directiva 2002/20/CE: se rechaza y se reproduce determinados párrafos de la STS de Madrid de 14 de enero de 2010, asi como de otros TSJ. 5.- Sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJCE. se opone a su planteamiento.
Respecto del primer motivo del recurso.
Sobre esta concreta cuestión, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otras en la Sentencia de fecha 18 de Octubre del 2010 (ROJ: STSJ PV 1446/2010) Recurso: 335/2008, que pasamos a reproducir, en aras a la desestimación del motivo":
En el fundamento de derecho segundo, decimos: "Ahora es el Tribunal Supremo el que señala, en Sentencia de Recurso de Casación 5.082/2.005, promovido por la propia sociedad mercantil operadora que es recurrente en el actual litigio, que; "La recurrente y, en general, las empresas que prestan servicios de telefonía móvil reconocen que el servicio de telefonía móvil requiere para su prestación el empleo permanente e indiscriminado de redes de telefonía fija, tendidas en el dominio público local. La prestación de los servicios de telefonía móvil exige el empleo no solo de la red fija tendida por la propia compañía sino también de las redes tendidas por las restantes compañías de servicios móviles, a las que se accede en virtud de los derechos de interconexión para el enlace con terminales móviles de sus clientes. En las llamadas iniciadas en teléfonos móviles con destinatarios en la red fija, resulta inevitable el empleo de las redes fijas tendidas en el dominio público local. Por ello, también en este caso se realiza el hecho imponible de la tasa ya que el art. 24.1.c), párrafo cuarto, de la LH, en la redacción dada por la Ley 51/2002, corrobora que el hecho imponible de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local se realiza por las empresas que prestan servicios de interés general "tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas".
La utilización de todas las redes, propias o ajenas, tendidas en el dominio público local supone para las empresas de telefonía móvil una utilidad que debe también valorarse, como resulta de las sentencias de esta Sala de 10 (RJ. 5305) y 18 de mayo (RJ. 5972 ) y 21 de noviembre de 2005 (RJ. 7808), que han afirmado la sujeción a la tasa por utilización o aprovechamiento del dominio público local de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, que emplean para la prestación de sus servicios redes ajenas. En efecto, en el campo de la distribución de la energía eléctrica, constituye el hecho imponible de la tasa correspondiente el goce o disfrute de los aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas o entidades que utilicen el dominio público para prestar los servicios de suministros que no afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario. El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación del servicio de suministro sea necesario utilizar una red que materialmente ocupe el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales.
Constituye, pues, el hecho imponible de la tasa no tanto la utilización privativa del dominio público local como el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que, indudablemente, se lleva a cabo aunque no se sea...
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