STSJ País Vasco 344/2012, 7 de Mayo de 2012
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2012:3055 |
| Número de Recurso | 543/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 344/2012 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 543/2010
DE Ordinario
SENTENCIA NÚMERO 344/2012
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
En BILBAO (BIZKAIA), a siete de mayo de dos mil doce.
La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 543/2010 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: ACUERDO DE 28-01-10 DEL AYTO. DE BILBAO PUBLICADO EN EL B.O.B. Nº 54 DE 22-3-10 DE APROBACIÓN DEFINITIVA DE LA MODIFICACIÓN DE LA ORDENANZA FISCAL REGULADORA DE LAS TASA POR UTILIZACIÓN PRIVATIVA O APROVECHAMIENTO ESPECIAL DEL DOMINIO PÚBLICO MUNICIPAL. ***. ¡ .
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U., representada por el Procurador D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y dirigida por la Letrada Dª. ESTHER ZAMARRIEGO SANTIAGO.
- DEMANDADA : AYUNTAMIENTO DE BILBAO, representado por el Procurador D. GONZALO AROSTEGUI GÓMEZ y dirigido por el Letrado D. ANTONIO URIGÜEN UNZAGA.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
El día 11/05/10 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. RAFAEL EGUIDAZU
BUERBA, actuando en nombre y representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U., interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Bilbao de 28 de Enero de 2.010, por el que se aprobó definitivamente la modificación de la Ordenanza Fiscal Reguladora de las Tasas por Utilización Privativa y Aprovechamiento Especial del Dominio Público Municipal por las Empresas Explotadoras del Servicio de Telefonía Móvil, publicada en el B.O.B nº 54, de 22 de Marzo de 2.010; quedando registrado dicho recurso con el número 543/2010.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimen íntegramente sus pretensiones.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare la conformidad a derecho de la disposición impugnada.
Por decreto de 3/02/11 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en auto .
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 23/04/12 se señaló el pasado día 26/04/12 para la votación y fallo del presente recurso .
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
I
Se combate en este recurso contencioso-administrativo de carácter directo el Acuerdo del Ayuntamiento de Bilbao de 28 de Enero de 2.010, por el que se aprobó definitivamente la modificación de la Ordenanza Fiscal Reguladora de las Tasas por Utilización Privativa y Aprovechamiento Especial del Dominio Público Municipal por las Empresas Explotadoras del Servicio de Telefonía Móvil, publicada en el B.O.B nº 54, de 22 de Marzo de 2.010.
Dicha Modificación afecta exclusivamente a los apartados 1º.2, y 2º, punto b) del Artículo 6, Epígrafe H de la mencionada Ordenanza.
El motivo de inadmisibilidad que se opone por la representación del Ayuntamiento de Bilbao al amparo del artículo 69.b) LJCA, por falta de acreditación del acuerdo social para la interposición del presente proceso, según la exigencia del articulo 45.2.d) LJCA, no permite un mayor desarrollo que el que se deduce de que, ya en el momento inicial del litigio, la Diligencia de Ordenación de 4 de Junio de 2.010, requirió de subsanación por dicha causa, (folios 17-18 de los autos), lo que dio lugar, entre diversas apreciaciones de parte en su escrito con fecha de registro de 21/06/10, a que se aportase con él, y entre otros, el documento que supondría la subsanación de la inobservancia de dicho requisito de comparecencia, y que obra al folio 26 de las actuaciones. A ese trámite le siguió el Decreto de la Secretaría del Tribunal de 22 de Junio, (folios 117-118), que tuvo por subsanado el defecto y por debidamente comparecida a dicha parte, sin que se haya producido impugnación de dicha resolución procedimental.
Es consecuencia de lo anterior que la parte actora haya podido albergar la mayor certeza sobre que no precisaba nuevas ni especificas subsanaciones documentales en tal sentido y, si ello se completa con la meramente rituaria y genérica observación que la parte demandada hace de la supuesta omisión, sin reparar en tal evolución procesal ni formular análisis crítico alguno respecto de ella, la conclusión no puede ser otra que la de que el Tribunal no debe reacometer tal cuestión, una vez que quedó decidido en la fase liminar del proceso.
Dicho esto, una primera y necesaria delimitación del contenido procesal revisable que esa modificación depara, y respecto de la que las alegaciones actoras suponen el amplio elenco de fundamentos y motivos que han llegado a ser habituales y reiterados en los litigios sobre esta materia, viene propiciada ya por lo que dijo nuestra Sentencia de 17 de Octubre de 2.011, -citada por la representación municipal en su escrito de Conclusiones Sucintas (folios 633 a 635 de estos autos)-, y recaída en el RCA nº 421/2.010, que fue formulado por otra sociedad operadora de telefonía móvil contra la misma actuación, en el sentido de que, "...este proceso es tributario del sentenciado el 9 de noviembre de 2009 por esta Sala entre las mismas partes y tramitado como recurso ordinario nº 312-2008 en el sentido de que el actual tiene por objeto la modificación del precepto reglamentario tras haber sido modificado, precisamente, a causa de aquella Sentencia. En aquel proceso primero se trataron aspectos múltiples sobre la Ordenanza que abarcaban desde cuestiones formales, de elaboración, hasta sustantivas; concretamente se ventilaron y resolvieron, en cuanto ahora nos interesa, cuestiones relativas a si había o no hecho imponibles, a si se utilizaba o no el dominio público, al sistema de cálculo de la tasa, a si se habían respetado las normas formales de elaboración de la Ordenanza, al sistema de recaudación utilizado, etc., aspectos todos que damos por reproducidos mediante el reenvío a las partes al texto de aquella Sentencia. Téngase en cuenta que ambos, recurrente y recurrida, la refieren en sus escritos alegatorios.
Siendo esto así, lógicamente, el despliegue argumental y de motivos que en este recurso despliega la actora ha de ser coherente con el propio objeto de este proceso, es decir, no puede convertirse este en un remedo de aquél puesto que el objeto actual del recurso es mucho más limitado, se trata de verificar si el sistema de cálculo de la tasa -que es lo que se anuló en el anterior, el resto de motivos fue desestimadose acomoda o no a la norma, acomodo que, en ausencia de elementos nuevos, ha de tener en cuenta los argumentos de aquella Sentencia a modo de efecto positivo de la cosa juzgada o, en todo caso, en aplicación de los principios de igualdad y justicia. Queremos, en suma, razonar, que los medios de prueba, motivos y argumentos que se utilizan y que son ajenos a la modificación del sistema de cálculo de la tasa, han de orillarse del debate por la sencilla razón de que se trata de elementos impertinentes e inútiles. De nada servirá, por poner un ejemplo, la pericia que se ha presentado ni los argumentos sobre la materialización o no del hecho imponible, pues son ajenos al objeto del recurso, esto es, el sistema de cálculo de la tasa."
Y también en otra reciente Sentencia sobre la misma materia y de otro municipio vizcaíno, de 30/12/2011 en RCA nº 340/2.011, se decía que : "En primer lugar se recuerda que la Ordenanza 16-G fue aprobada y publicada en el año 2.007, recayendo sobre ella la Sentencia de esta Sala nº 649/2009, de 13 de Octubre, que anuló tan solo el artículo 5º de la misma, y que pende de Recurso de Casación interpuesto por la actora. No obstante, el Ayuntamiento demandado se aquietó y procedió a dar nueva redacción a dicho artículo en base al informe técnico de los folios 4 a 8 del expediente, cuyos fundamentos explica. Por ello, entiende que solo cabe impugnar en este proceso el artículo 5º, dado que la totalidad de la Ordenanza se encontraba en vigor con anterioridad, con la salvedad de ese precepto y de los arts. 7 y 8, que son los que reciben nueva redacción por Acuerdo plenario de 4 de Octubre de 2.010, de manera que el proceso es extemporáneo frente a lo demás, incluidos los artículos 2 y 3, que subsidiariamente también se combaten...."
Estas situaciones procesales son similares a las que en este caso concurre, en que el expediente administrativo se encabeza con una copia de dicha Sentencia precedente del RCA nº 312/2.008, si bien consta que a estas fechas, y respecto de la Ordenanza de la Tasa de telefonía móvil aprobada por el Ayuntamiento de Bilbao y publicada en el Boletín Oficial de Bizkaia de 28-12-2007, se ha dictado más recientemente la Sentencia de 26 de Septiembre de 2.011, en el RCA nº 259/2.008, promovido a instancia de la propia France Telecom España, S.A aquí recurrente, que sería por ello la resolución con la que más claras relaciones filiales ofrece el presente proceso.
Y siguiendo con el sentido del...
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