SAP Álava 14/2012, 16 de Enero de 2012
| Ponente | JESUS ALFONSO PONCELA GARCIA |
| ECLI | ES:APVI:2012:1055 |
| Número de Recurso | 30/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 14/2012 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Atala : 2ª/2.
Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. / IZO : 01.02.1-10/013970
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 30/2011 - D
Atestado nº./ Atestatu-zk. : 7/05412/10
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia
Proced.abreviado / Prozedura laburtua 153/2010
Contra / Noren aurka : Jose Miguel
Procurador/a / Prokuradorea : MARIA BLANCA BAJO PALACIO
Abogado/a / Abokatua : OSCAR DIAZ DE GEREÑU
MINISTERIO FISCAL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús María Medrano Durán, Presidente, y D. Jaime Tapia Parreño, y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día dieciséis de enero de dos mil doce la siguiente
S E N T E N C I A Nº 14/12
Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 153/10 Rollo de Sala nº 30/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito contra la salud pública, contra Jose Miguel, con N.I.E NUM000, natural de Tetuan-Marruecos, nacido el día NUM001 .81 y vecino de Vitoria, hijo de Clemente y de Irene, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por esta causa, siendo defendido por el Letrado D. Oscar Diaz de Guereñu Castañada y representado por la Procuradora Dª. Blanca Bajo Palacios; con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos relatados son constitutivos de un Delito de Tráfico de Drogas, referido a sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en relación al 369.3º CP (según redacción operada por LO 5/2010 de 22 de junio). Del anterior delito es responsable en concepto de autor el acusado, conforme al artículo 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de 7 años y medio de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y multa de 5.961#8 euros, así como el comiso de la droga, la balanza de precisión y los 1490#45 euros incautados.
La pena de prisión que se imponga al acusado deberá ser sustituida por su expulsión del territorio nacional, una vez acceda al tercer grado penitenciario o cumpla las tres cuartas partes de la condena, en los términos del art 89.5 CP (redactado conforme a la LO 5/2010 de 22 de junio).
Así mismo, procede imponer al acusado el pago de las costas causadas conforme al art 123 CP .
Por la Defensa del acusado, se mostró disconforme con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales. Seguidamente, con fecha 11-01-12, se presento escrito por dicha defensa a requerimiento de la Sala tras el cual modificó sustancialmente las mismas, procediendo aplicar a su representado la atenuante muy cualificada de drogadicción conforme a lo expresado en el acto de la vista en todos los casos, se solicita se le aplique el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal introducido por la reforma del 2010 dada la escada cantidad de droga intervenida y las circunstancias del mismo, aun cuando el Tribunal decida aplicar el tipo agravado del 369.3º imponiéndole la pena inferior en grado a la que corresponda. Subsidiariamente se le aplique el artículo 368 básico, sin la agravación del art. 369.3º imponiéndole una pena de 3 años de privación de libertad y solicitando también se le condene a la pena de multa del tanto del valor de la droga.
HECHOS PROBADOS
El acusado, Jose Miguel, acudía diariamente al bar "Habana", sito en la calle Pintor Obdulio López Uralde nº 12 de Vitoria-Gasteiz, del que tenía llaves y que abría de manera habitual en torno a las 13:30 o 14:00 horas. El establecimiento era regentado por el ciudadano marroquí Leopoldo, que lo atendía junto al camarero Remigio, ciudadano español de origen marroquí, y en el mismo no ejercía el acusado labores de hostelería, limitándose a quedarse al cargo del local en los breves espacios de tiempo que se ausentaban los anteriores. No ha quedado aclarado qué relación mantenía Jose Miguel con el dueño del negocio.
El acusado comenzaba su actividad depositando una bolsita con "huevos" de hachis y dosis de cocaína en el alcorque de un árbol que se encuentra frente a la puerta del bar, y después se sentaba en el interior del bar o en la terraza del exterior, siempre conservando el control visual de la droga. Cuando algún consumidor acudía al bar, Jose Miguel se acercaba a la bolsita, cogía la sustancia y cantidad requeridas y regresaba al establecimiento, donde se realizaba la transacción.
Así fue observado repetidas veces por agentes de la Policía Local de Vitoria-Gasteiz en las vigilancias que efectuaron del local, quienes comprobaron la asistencia de personas que permanecían en el interior por breve espacio de tiempo, insuficiente para tomar una consumición de bebida.
En torno a las 19:00 del 22 de junio de 2010, los policías interceptaron a Jesus Miguel al salir del bar, y le incautaron un "huevo" de 5,3 gramos de hachis que acababa de comprar allí. Acto seguido, los agentes entraron en el establecimiento, hallando en su registro 1,831 gramos de hachis, escondidos en el dispensador de toallas de papel del baño de caballeros, así como 1.060 euros en la caja registradora. En el cacheo del acusado encontraron 330,45 euros y en la bolsita de pipas depositada junto al árbol había ocho "huevos" de hachis de una riqueza media del 11% THC y un peso global de 39,703 gramos, y diez envoltorios de plástico conteniendo cocaína, con una riqueza media del 28,1 % y un peso total de 4,660 gramos.
En el registro de la habitación que ocupaba del piso NUM002 NUM003 del nº NUM004 de la CALLE000, se encontraron 4,402 gramos de hachis, con un 12,2% de riqueza, veintiséis envoltorios de plástico, conteniendo en total 12,837 gramos de cocaína de una riqueza del 28,1%, una raya alineada de cocaína y una cánula, cien euros y una balanza de precisión marca Tanita modelo "supermini 120".
El precio que habría alcanzado el hachis y la cocaína incautadas en el mercado ilícito es de 1284,05 euros.
Al momento de los hechos, Jose Miguel era adicto a la cocaína, que consumía en cantidad aproximada de un gramo al día, sufragando el coste de su adicción con la venta de las mencionadas sustancias. CUARTO.- Jose Miguel se encuentra de manera irregular en España desde marzo de 2008 y pesa sobre él una orden de expulsión administrativa dictada en Madrid el 10 de julio de 2009. Carece de trabajo, convive con una ciudadana extranjera desde mayo de 2011 y no tiene más arraigo familiar que una hermana, cuñado y sobrino residentes en Madrid.
Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal . No hay debate planteado sobre ello, dado que el acusado ha reconocido dedicarse a la venta de hachis y cocaína del modo narrado, y su defensa letrada modificó su solicitud de absolución por una condena en virtud de dicho tipo penal.
Por otro lado, la actividad ilícita del acusado ha quedado acreditada por las pruebas testifícales, todas las cuales le señalan como la persona que efectuaba el tráfico ilegal, así como por las diligencias de registro del bar y del domicilio, donde se hallaron sustancias prohibidas, útiles para el tratamiento de las mismas (balanza de precisión) y un dinero del que no ha dado cumplida explicación de un origen lícito, además de la droga encontrada en la bolsita junto al árbol.
La controversia se centra en las circunstancias existentes en torno a la mencionada actividad de tráfico, y, de manera principal, en la concurrencia del subtipo agravado que regula el artículo 369.1.3º del Código Penal ("los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos")
Al respecto, enseña la sentencia nº 817, de 11 de diciembre de 2008 del Tribunal Supremo que " los hechos se han de realizar por los responsables o empleados de los mismos, significa que la voluntad del legislador es agotar todas las posibilidades de venta o difusión de drogas en un establecimiento abierto al público por parte de las personas relacionadas con el mismo, con una vinculación que no tiene que ser necesariamente laboral, civil o mercantil, sino que puede ser esporádica u ocasional, con tal que se realicen tales funciones para la empresa -individual o social-, acotadas como de responsabilidad o...
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