SAP Guipúzcoa 354/2012, 4 de Diciembre de 2012
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ES:APSS:2012:1003 |
| Número de Recurso | 3360/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 354/2012 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.06.2-11/002916
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3360/2012
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 324/2011 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Gumersindo
Procurador/a/ Prokuradorea:INMACULADA BENGOECHEA RIOS
Abogado/a / Abokatua: JOSE Mª APESTEGUIA LOPERENA
Recurrido/a / Errekurritua: KUTXA DE GUIPUZCOA SAN SEBASTIAN
Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a/ Abokatua: RAMON REVUELTA GARCIA
S E N T E N C I A Nº 354/2012
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cuatro de diciembre de dos mil doce.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 324/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún a instancia de Gumersindo - apelante -, representado por la Procuradora Sra. INMACULADA BENGOECHEA RIOS y defendido por el Letrado Sr. JOSE Mª APESTEGUIA LOPERENA contra KUTXA DE GUIPUZCOA SAN SEBASTIAN - apelado -, representado por el Procurador Sr. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendido por el Letrado Sr. RAMON REVUELTA GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23-5-12 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Irún, se dictó sentencia con fecha 23-5-12, que contiene el siguiente
FALLO
"En virtud de todo cuanto antecede, se DESESTIMA LA DEMANDA presentada por la procuradora Inmaculada Bengoechea en nombre de Gumersindo, con condena al pago de las costas procesales que dimanan del presente proceso."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
La representación procesal de D. Gumersindo se alza frente a la Sentencia de instancia que desestima íntegramente la demanda interpuesta por el mismo frente a "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Gipuzkoa y San Sebastián", en la que solicitaba:
a)Declarando que mi representado D. Gumersindo sólo resulta deudor de la Kutxa por aquel importe del préstamo nº NUM000 de 14 de agosto de 2003 concedido al Sr. Everardo que, excedente de 116.000 #, haya resultado impagado por dicho señor, una vez corregido dicho importe con eliminación de todas las cantidades correspondientes a la capitalización de los impagos Don. Everardo por principal e intereses remuneratorios.
Y con deducción adicional a dicho saldo de los pagos Don. Everardo que, imputados por la Kutxa a otras deudas del mismo con ella, hubiesen tenido que ser aplicados al reembolso parcial de este primer préstamo, como deuda más onerosa Don. Everardo con ella.
-
Declarando igualmente que debe deducirse del total debido por Don. Everardo en dicho préstamo el importe que obtenga la Kutxa en su procedimiento hipotecario ante el Tribunal de Primera Instancia de Bayona, Sr. Juez de la Ejecución que por el importe de 230.712,82 # sigue contra dicho Don. Everardo y sobre su vivienda en Francia, con absoluta prioridad a toda aplicación de dicho importe al reembolso del segundo préstamo hipotecario Don. Everardo con garantía de la misma vivienda.
Y que caso de no proseguir la Kutxa dicha ejecución hasta rematar el citado inmueble, deberá contra pago por mi representado de los saldos que exclusivamente le correspondan tras las anteriores correcciones, subrogarle en la parte correlativa de dicha hipoteca, gastos a carga de la Kutxa, sin perjuicio de los efectos del Art. 1213 del C. Civil .
-
Y condenando a la Kutxa de Guipúzcoa San Sebastián a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a la ejecución judicial de las mismas a su cargo caso de no cumplirlas voluntariamente.
Se alegan como motivos de apelación:
-
-error en el derecho aplicable a la cuestión debatida, por cuanto:
-la Sentencia incurre en un primer error al atribuir al recurrente la petición de una condena a la Kutxa al pago de 22.647,12 # (fundamento de derecho 1º), condena que jamás se ha pedido
- e incurre en un segundo error en la valoración de los hechos en lo referente al pacto de capitalización.
-pero que refleja fundamentalmente un criterio erróneo respecto de los derechos del Sr. Gumersindo en el préstamo de la Kutxa Don. Everardo el 14 de agosto del 2003, del que es avalista, ya que desde la audiencia previa hasta llegar al Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia, la Juzgadora "a quo" sostuvo que las relaciones entre el Sr. Everardo y la Kutxa, eran absolutamente ajenas al Sr. Gumersindo no sólo respecto del segundo préstamo al Sr. Everardo del que el Sr. Gumersindo no era fiador, sino incluso respecto del préstamo en que sí era fiador, cuando y sin perjuicio de que la " renuncia expresa " a que la sentencia hace mención era sólo a los beneficios de "orden, excusión y división" (cláusula séptima del préstamo al doc. 1 de nuestra demanda) además, en la relación de un fiador como el Sr. Gumersindo con el acreedor de una obligación, como aquí la Kutxa, el art. 1.853 del C.C . le concedía las siguientes facultades:
" el fiador puede oponer todas las excepciones que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda; mas no las que sean puramente personales del deudor" .
Principio que Jurisprudencia y Doctrina han venido interpretando se aplica: no sólo a las excepciones formalmente alegadas por el deudor principal, sino incluso a aquéllas que, asistiéndole o beneficiándole, no hubiera dicho deudor principal utilizado...(las que consiguientemente si podrá utilizar el fiador).. De forma que, de conformidad con dicho Art. 1.853 C.C ., podrá debatirse si alguna de las cuestiones de imputación de pagos que planteábamos en nuestra demanda eran o no personalísimas del deudor(aquí Don. Everardo ), eran o no "inherentes a la deuda"... Pero de lo que no podrá caber la menor duda es que un fiador, como aquí el Sr. Gumersindo, está perfectamente legitimado para "discutir" dichas cuestiones frente al acreedor Kutxa, sin que, como lo pretende la Sentencia de instancia correspondan las mismas exclusivamente al ámbito "interno" de relación entre Don. Everardo y el recurrente.
Sobre todo cuando que, a mayor abundamiento y según el tenor literal de su pacto de fianza incluido en la cláusula séptima del préstamo, D. Gumersindo, sólo se comprometía como fiador de la operación como sigue:
"...el presente aval tendrá vigencia y carácter vinculante en tanto el saldo deudor de la operación incluido principal e intereses sea superior a 116.560 euros, y sólo por la cantidad que exceda de dicho importe..."
-
-error en la valoración de los hechos acreditados en una de las cuestiones objeto del debate, la del pacto de anatocismo, ya que con apoyo o fundamento en la aplicación del comentado Art. 1.853 C.C . a su relación con la Kutxa, se alegó en la litis que, dentro del saldo del que se le mantenía como fiador, se había incluido el resultado de capitalizar los principales e intereses remuneratorios impagados por Don. Everardo (párrafo c del hecho 5º de nuestra demanda), sin que respondiera dicha capitalización da pacto expreso alguno. Y que la Juzgadora de Instancia basa su desestimación en el anatocismo convencional que entiende aquí expresamente pactado, sosteniendo sorprendentemente que dicho pacto se desprendería del tenor literal de la cláusula primera último párrafo del contrato préstamo, dando la razón al recurrente en cuanto que el pacto de capitalización sólo se establecía respecto de los intereses "moratorios", pero que lo que se denunciaba en la demanda es que se habían capitalizado también (en el saldo cuyo exceso de 116.000 # afianzábamos) unas cuotas de "principal" e intereses "remuneratorios" respecto de los que no había pacto de anatocismo alguno.
Y que lo que no puede ser es que un pacto expreso entre las partes, el de capitalización de exclusivamente los intereses moratorios, se extienda a otras obligaciones de la operación para las que no ha sido pactado, y mucho menos en el marco de un contrato de adhesión, cuyas cláusulas confusas-y no digamos ya sus "omisiones"-, nunca podrán interpretarse a favor de dicha entidad, de conformidad con la normativa de protección del consumidor, pero incluso de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 6 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y 1.288 del C.C .
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-no imputación al saldo afianzado por el recurrente del cobro por Kutxa en Francia con cargo Don. Everardo, por cuanto dicho cobro siempre tendrá una total eficacia solutoria del préstamo a los efectos del Art. 1.158 del C.C ., lo que no representa ninguna cuestión de derecho francés, ni de la Jurisdicción de los Tribunales franceses, sino del derecho español aplicable al préstamo otorgado en Irún y afianzado por el Sr. Gumersindo .
Que el problema se suscitaba porque, al...
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