SAP Vizcaya 469/2012, 26 de Diciembre de 2012
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2012:2828 |
| Número de Recurso | 295/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 469/2012 |
| Fecha de Resolución | 26 de Diciembre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección: 5ª. Atala
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO : 48.04.2-11/001707
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 295/2012
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 12 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia (Bilbo)
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 86/2011(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Emma
Procurador/a / Prokuradorea: ICIAR LOUBET LUZARRAGA
Abogado/a / Abokatua: LUIS MANUEL TORRES RUBIO
Recurrido/a / Errekurritua : BANCO BANIF S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL EGUIDAZU BUERBA
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO GUERRA GIMENO
SENTENCIA Nº: 469/2012
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGÚNDEZ
En BILBAO, a veintiséis de diciembre de dos mil doce.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 86/11 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao y del que son partes como demandante, Emma, representada por la Procuradora Sra. Loubet Luzarraga y dirigida por el Letrado Sr. Torres Rubio y como demandada, BANCO BANIF, S.A. representada por el Procurador Sr. Eguidazu Buerba y dirigida por el Letrado Sr. Guerra Gimeno, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA. ANTECEDENTES DE HECHO
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 13 de octubre de 2011 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:"FALLO: Que ESTIMANDOPARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Iciar Loubet Louzarraga, en nombre y representación de Dña. Emma, contra BANCO BANIF S.A. representada por D. Rafael Eguidazu Buerba, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a ABONAR LA CANTIDAD DE SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EUROS (7449,38 EUROS). Asimismo se condena al abono del interés legal desde la interposición de la demanda, y un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.
No merece hacer expresa imposición en costas abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Emma y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, excepto el plazo para dictar sentencia, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 22 minutos y 48 segundos y la del del acto de juicio es la de 107 minutos y 31 segundos.
La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime íntegramente su demanda y se condene a la demandada a que le abone la cantidad de 44.607,81 euros correspondiente a la pérdida económica sufrida entre el día 24 de julio de 2008 y el 15 de octubre de 2008, con sus intereses moratorios y costas.
Y ello por entender que se ha dado una errónea valoración de la prueba por la Juzgadora, pues tras considerar en su sentencia que el día 22 de setiembre de 2008, el esposo de la actora, el Sr. Fernando, advirtió al personal de la demandada, en concreto a la Sra. Blanca, sobre el incumplimiento de la orden de traspaso de unos fondos de inversión a otros dada el día 5 de agosto de 2008, limitándose la misma a manifestar que debía comprobar la veracidad del tal aserto, no se entiende como, pese a entender que tal orden existió, estima que al no reiterarse por Don. Fernando en ese momento, no se conocía cual era su intención al respecto, dadas las circunstancias que podían concurrir en el mercado, sin que por la entidad bancaria, al no tener una gestión cartera se pudieran adoptar decisiones por el cliente, motivo por el cual considera como único periodo indemnizable por el incumplimiento de la citada orden el comprendido entre los días 5 de agosto y 22 de setiembre, cuando lo cierto es que:
.- no se puede exigir Don. Fernando otra postura que la mantenida, dada su indignación al negarse la realidad de una orden, que luego se comprobó como cierta.
.- se vulnera lo dispuesto en el art. 244, 256 y 279 del Cº Comercio, por cuanto que mediando entre las partes una relación contractual compleja denominada " Contrato Global de Adhesión" que integra un contrato tipo de depósito y administración de valores, un contrato de cuenta corriente Banif y un contrato tipo de compra de activos financieros, respecto del cual al ser analizado en resoluciones judiciales de otras Audiencias Provinciales, se considera que sea cual sea su denominación, en el fondo de lo que se trata es de un contrato de gestión asesorada de carteras de inversión, que conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo carece de regulación expresa, estando sometido a lo pactado y en su defecto a las normas necesarias del mandato y la comisión mercantil, entre las que se encuentras las citadas como infringidas.
Por tanto, si la orden es un mandato que por su naturaleza es una operación de comercio y es comerciante quien la recibe, pues tal condición la ostenta Banif como entidad bancaria, sujeta a la normativa en la materia y al control del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ello determina que la calificación contractual entre las partes en litigio lo sea la de una comisión mercantil, de modo que si ese día, el 22 de setiembre, Don. Fernando no revocó la orden, de conformidad con el art. 279 Cº Comercio la misma persiste y el comisionista que es el Banco debe cumplirla, debiendo responder de los daños y perjuicios que su incumplimiento genere al comitente al igual que los que se deriven en caso de malicia y abandono ( art. 256 Cº Comercio), siendo evidente, como se deduce de una cuidadosa valoración de la prueba practicada, que aun cuando no se estime, como sostiene esta parte que la orden de traspaso se dio desde la primera conversión grabada con el empleado del Banco, el Sr. Rodolfo, el día 24 de julio de 2008, y sólo desde el día 5 de agosto el periodo a indemnizar no puede ser hasta el día 22 de setiembre y sí hasta el día 15 de octubre de 2008 cuando se ordena el traspaso a un fondo distinto del inicial, pues mientras tanto el Banco negó una orden cierta, a la espera de unas comprobaciones sobre su veracidad, con desatención de llamadas por la asesora personal de Banif para la actora, Doña. Blanca, con una dilación absoluta en su actuar que merece ser calificado de abandono, cuando no de la más elemental falta de diligencia, para quien como la citada entidad se atribuye la condición de primera entidad estatal de banca privada, determinante del daño reclamado, en un momento en el que era evidente que el cliente quería abandonar las posiciones de riesgo de su cartera para mitigar las pérdidas que estaba sufriendo.
Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia, cuando estima parcialmente la demanda ha de partir, como premisa previa, pues así se deduce de la lectura del escrito de demanda y se aclara a lo largo del proceso que la pretensión de la parte actora frente al Banco demandado del que es cliente, y con el que le liga un contrato denominado de " contrato global de adhesión Banif", cuyo contenido es el que consta como doc. nº 5 a 6 demanda ( no impugnado), no lo es el perjuicio que se haya podido derivar para su patrimonio por un indebido asesoramiento financiero a lo largo de su relación contractual iniciada en setiembre de 2007, sino que se centra exclusivamente en el incumplimiento de una orden de traspaso de unos fondos de su cartera a otro, en concreto, al Julius Baer Dollar Cash E, de lo que se colige que debemos valorar, en primer lugar, cuál es la naturaleza jurídica de esa relación.
Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la...
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