SAP Vizcaya 378/2012, 15 de Octubre de 2012
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2012:2802 |
| Número de Recurso | 299/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 378/2012 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección: 5ª. Atala
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO : 48.03.2-11/901477
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 299/2012
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 299/2011(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: C/PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 MARKINA-XEMEIN
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO BARTAU ROJAS
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua : Arcadio
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ
Abogado/a / Abokatua: ITZIAR BILBATUA GALDOS
SENTENCIA Nº: 378/2012
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a quince de octubre de dos mil doce.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº299/11 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gernika-Lumo y del que son partes como demandante, Arcadio, representado por la Procuradora Sra. Gorroño Menchaca y dirigido por la Letrada Sra. Bilbatua Galdós y como demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CASA Nº NUM000 DE DIRECCION000 DE MARKINA-XEMEIN, representada por la Procuradora Sra. Celaya Ulibarri y dirigida por el Letrado Sr. Villar Villanueva, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA. ANTECEDENTES DE HECHO
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 2 de mayo de 2012 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
"FALLO.ESTIMAR LA DEMANDA FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Arcadio, CONTRA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 DE LA LOCALIDAD DE MARKINA-XEMEIN
Y, EN CONSECUENCIA ACORDAR la nulidad del acuerdo 5º adoptado por la Junta de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 celebrada en fecha de 20 de marzo de 2011 por el que se acuerda liquidar la deuda derivada de arreglo de cubierta-terraza al propietario de la vivienda NUM002 . en exclusiva.
CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA A LA DEMANDADA. ".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Markina-Xemien y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 18 minutos y 10 segundos y la del del acto de juicio es la de 68 minutos y 14 segundos.
La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida, con imposición de las costas al actor.
Y ello por entender que no siendo un hecho controvertido el de que en la construcción original del edificio, tras levantarse sobre la misma que era de dos plantas, una tercera culminando aquél en una cubierta cerrada a dos aguas, mediante láminas de fibrocemento con apoyos y entramado de madera, tras la adquisición por el actor de su vivienda ( 3º dcha. ), en el año 1972, tanto él como el vecino del NUM001 ., el Sr. Javier
, decidieron la creación, en ese espacio de cubierta, de dos terrazas transitables de uso exclusivo de los propietarios de esas viviendas, lo que ejecutó Don. Javier que era constructor. Ambas terrazas se remataron de diverso modo la del actor mantuvo la solera de hormigón que su vecino embaldosó.
Esta situación que se ha dilatado a lo largo de los años, sin tarea alguna de mantenimiento por la Comunidad, dado que entendía que lo era de quien se beneficia de ellas, no ha determinado cuidado alguno de su estado por el Sr. Arcadio, lo que ha contribuido a su estado y a la aparición de humedades en la vivienda inferior, cuya reparación éste abonó.
Es mas ante el deterioro y la situación de daño a tercero, desatendiendo el Sr. Arcadio sus obligaciones, es cuando la Comunidad decide asumir la impermeabilización de la terraza, sin perjuicio de la repercusión del coste al propietario que corresponda, lo que se acordó en la Junta de 25 de octubre de 2009, que no fue objeto de impugnación, para más tarde, tras la realización de la obra por Asketa, S.L. y visto su lamentable estado, acordar en la Junta de 20 de marzo de 2011 la liquidación de la deuda en la cantidad de 7.349 euros y su reclamación por importe de 6.829,95 euros al hoy actor a quien estima responsable, tras descontar la cantidad de 519,05 euros ya abonada con cargo a su cuota.
En este estado de cosas, resulta que:
a.- el actor carece de legitimación para impugnar el acuerdo de la Junta de 20 de marzo de 2011, por no encontrarse al corriente de pago al presentar la demanda, habiendo consignado la cantidad de 6.829,95 euros, el día 30 de junio de 2011, una vez que se desestimó por auto de 17 de junio de 2011, la medida cautelar con aquélla interesada de suspensión del acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 nº 2 LPH .
Sobre tal nada se razona en la resolución recurrida. b.- la acción se encuentra caducada, por cuanto que ya en la Junta de 25 de octubre de 2009 se acordó que la obra fuera abonada por quien realiza el uso exclusivo y excluyente de la terraza, apropiándose del elemento común ( cubierta) y transformándolo en su propio beneficio, y por ello en el de su elemento privativo. Contra tal acuerdo no se formuló impugnación judicial, siendo el de ahora mera reiteración de aquél, implicando la actual impugnación una actuación contraria al art. 6 nº 4 Cº Civil, a los actos propios y a la buena fe.
c.- conforme a la regulación de la LPH no puede quedar impune la actuación de quien en su beneficio modifica un elemento común, si bien al ser ejecutados a la vista de todos los comuneros con consentimiento tácito, dándose una desafección tácita de lo que hasta ahora era un elemento común, estando tras ello ante un anejo al elemento privativo, cuya mantenimiento a su propietario corresponde ( art. 3, a ) y art. 9 nº 1 b) LPH ), siendo prueba evidente de ello el que la propietaria del 2º le requiere a él, el mismo asume la reparación de los daños de su vivienda, siendo su desatención la que motiva la actuación de la Comunidad.
Pero, en todo caso, aun considerando la terraza como elemento común del edificio en tanto que es su cubierta, la obligación de repararla y mantenerla le corresponde a quien de modo exclusivo se beneficia, el actor ( art. 10 LPH ), y ello nada ha hecho a lo largo de los años, siendo evidente que si hubiera actuado de modo adecuado en cuanto al cubrimiento como lo hizo el vecino que la embaldosó, y no se hubiera limitado a dejar al aire la solera de hormigón el deterioro del elemento interior ( tela asfáltica) no se hubiera dado, como lo demuestra la ausencia de daños en la otra terraza.
Por otro lado, las obras ejecutadas redundan en su beneficio (colocación de baldosa exterior en el suelo y zócalo), de modo que, subsidiariamente si la Sala entendiera que el acuerdo es nulo, ello lo será respecto de que le reclama la totalidad de los gastos de la reparación, debiendo ser de su cuenta las partidas de obra necesarias para el aprovechamiento de las terrazas, así como el deber de mantener y reparar la superficie exterior de las mismas (pavimento y recrecido).
Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, la primera cuestión a la que se debe dar respuesta lo es a la alegación de parte demandada de que el actor carece de legitimación para impugnar el acuerdo de la Junta de 20 de marzo de 2011, por no encontrarse al corriente de pago al presentar la demanda, habiendo consignado la cantidad de 6.829,95 euros, el día 30 de junio de 2011, una vez que se desestimó por auto de 17 de junio de 2011, la medida cautelar con aquélla interesada, de suspensión de la ejecutividad del acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 nº 2 LPH, de modo que si no lo estuviera no sería necesario entrar a resolver sobre la cuestión de fondo debatida, entendiendo que si bien es cierto que respecto de ello nada se razona por la Juzgadora de instancia, al entrar a resolver sobre la cuestión de fondo debatida, tal alegación de la parte demandada, hoy apelante, reiterada en esta alzada, le fue entonces desestimada.
A tal efecto, debe considerarse en una primera reflexión que la LPH en distintos supuestos hace referencia para el ejercicio de determinados derechos de los propietarios a la necesidad de que éstos hayan cumplido con las obligaciones que la propia ley les impone, y entre ellas, la de haber contribuido conforme a su cuota de participación o a lo especialmente pactado, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble ( art. 9 nº 1 e) LPH ), y en concreto:
a.- en el art. 15 nº 2 LPH, al tratar el tema de la asistencia a Junta de los propietarios se dice " Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontraren al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido...
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