SAP Vizcaya 150/2012, 27 de Marzo de 2012
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2012:2699 |
| Número de Recurso | 43/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 150/2012 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Atala: 5ª/5
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO : 48.04.2-10/007207
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 43/2012
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 13 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia (Bilbo)
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 342/2010(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: EUSKAL GESTUR S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: FEDERICO PEREZ-IÑIGO ARGUIÑARENA
Recurrido/a / Errekurritua : Rosendo y Sergio
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO BARTAU ROJAS y ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Abogado/a / Abokatua: JOSEBA EDORTA ECHEBARRIA GARATE
SENTENCIA Nº: 150/2012
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 27 de marzo de 2012.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario nº 342 de 2010 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao y del que son partes como demandante EUSKAL GESTUR S.L representada por el Procurador
D.Xabier Nuñez Irueta y dirigida por el Letrado D.Federico Perez-Iñigo Arguiñarena, y como demandados D. Rosendo y D. Sergio representados por el Procurador D Alfonso Bartau Rojas y dirigidos por el Letrado D. Joseba Edorta Echevarria Garate,siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.
ANTECEDENTES Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 12 de septiembre de 2011, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
FALLO
" 1. Estimo parcialmente la demanda deducida por la representación procesal de Euskal Gestur S. L contra Rosendo y Sergio y condeno solidariamente a los demandados a que abonen a la actora la cantidad de 36.346 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda.
-
Estimo parcialmente la demanda reconvencional deducida por la representación procesal de Rosendo y Sergio contra Euskal Gestrur S.L. y condeno a la demandada : a) a ejecutar a su costa las obras de reparación de defectos constructivos existentes en la vivienda de los actores conforme a lo indicado en el informe pericial de Covadonga con las siguientes excepciones: las partidas A4 y A12 se realizarán conforme indica el Sr. Demetrio y no se realizarán las obras indicadas en las partidas B1, D1, D3 y D7; b) a indemnizar a los actores en la cantidad de 3.000 euros por la depreciacion de la vivienda debido al defecto de ejecucion en la partida d.6 del informe de la Sra. Covadonga .
En el caso de no realizar estas obras voluntariamente, Euskal Gestur deberá indemnizar a los propietarios con la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia con a arreglo a las siguientes bases:
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Se sumarán todas las cantidades contenidas en los apartados A, B, C, del punto 2.08 del informe de la Sra. Covadonga de enero de 2011 y el apartado E añadido en el informe de junio de 2011, con estas salvedades: 1) la partida A 4, se valora en 160 euros y la partida A12 se valora en 25 euros y la partida D2 se valora en 6374,2 euros, 2) no se incluirán las cantidades contenidas en las partidas B1, D1, D3, D6 y D7.
-
Una vez obtenida la suma del presupuesto de contrata se añadirá el 18 % de IVA y se calcularán los honorarios profesionales y gastos de licencia de obras conforme a las indicaciones del informe de la Sra. Covadonga, obteniéndose con la suma de todos los conceptos el importe total de la indemnización.
Todo ello sin expresa imposición de costas.".
Dicha sentencia fue objeto de aclaración a medio de Auto de fecha 23 de septiembre de 2011, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"1.- SE ACUERDA la subsananción de error material en la SENTENCIA nº 165/11 dictado/a en el presente procedimiento con fecha 12-9-11 en el sentido que se indica:
"1. Estimo parcialmente...........a que abonen a la actora la cantidad de 36.346 euros...."
2...... Se sumarán todas las cantidades contenidas en los apartados A, B, C, del punto 2.08 del informe
de la Sra. Covadonga ....
-
- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:
"1.- Estimo parcialmente............a que abonen a la actora la cantidad de 36.310,36 euros...."
".......Se sumarán todas las cantidades contenidas en los apartados A,B,C y D del punto 2.08 del informe
de la Sra. Covadonga ..."
-
- NO HA LUGAR a subsanar la omisión pretendida.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de EUSKAL GESTUR S.L.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
Se alza la representación actora frente a la sentencia apelada impugnando en primer término la calificación que en la misma se ha dado al contrato de autos como de obra a tanto alzado, sosteniendo al efecto la propia conclusión en la resolución impugnada de tratarse el presupuesto en su día presentado de un presupuesto orientativo y el contenido de la cláusula quinta del contrato, que contiene la previsión de una posible variación en las partidas previstas en el proyecto inicial; y señalando que durante la ejecución de la obra la propiedad introdujo numerosas modificaciones y variantes respecto al proyecto inicial, lo que autoriza según la doctrina jurisprudencial a correlativas modificaciones en el precio final. Sostiene en consecuencia a lo anterior la procedencia de que ambos litigantes compartan los gastos de la dirección facultativa en los términos reclamados en el escrito de demanda. Por otra parte, reitera sus pretensiones con respecto al pago del IVA por transmisión de terrenos, como cualquier otra primera transmisión de vivienda, afirmando además que a la contraparte le hubiera resultado fácilmente demostrable que esta entrega no estaba sujeta al IVA y sí a Transmisiones Patrimoniales. Afirma en relación al Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de primera instancia que todas, absolutamente todas, las reclamaciones que se contienen en la demanda en cuanto a las partidas de obra obedecen a lo que la sentencia denomina aumento de obra, ampliaciones o aumento de calidad, aludiendo a que no resulta acorde a lógica que un constructor decida unilateralmente modificar la fachada de una vivienda vendida a precio cerrado para mejorarla cambiando el acabado de la fachada a piedra, e incide en que la reclamación no se ha efectuado sobre modificaciones aceptadas y pagadas sino solamente de aquellas partidas sobre las que no se alcanzó acuerdo alguno. En cuanto a los pagos realizados por la propiedad a terceros por obras que correspondían a la promotora, lo que enlaza con la compensación de créditos que se ha dado, se remite a lo alegado en el escrito de recurso sobre la naturaleza del contrato, lo que entiende ha de llevar a su desestimación. En cuanto a los defectos constructivos y su coste de reparación aduce que se imputa a su mandante la responsabilidad de cuestiones tales como golpes en los vierteaguas, punto B.·3, pero que no se ha acreditado quién ha sido el causante de tales defectos, habiéndose recibido la obra sin manifestación de tales defectos y habiendo transcurrido más de un año desde su recepción, estando fuera de lugar la reclamación de adverso a la vista de los plazos de prescripción aplicables a este tipo de defectos; y que no existe ausencia de aislamiento térmico puesto que se ha comprobado instalado en el suelo del semisótano, ya que se iba a instalar un apartamento que inicialmente no estaba previsto; por lo que estima no existe responsabilidad alguna que deba ser asumida por su mandante que no sea la reconocida de forma expresa y en los términos asumidos por el arquitecto Don. Demetrio . Solicita por todo ello se dicte sentencia en que, con estimación del recurso y revocación de la dictada en la primera instancia, se estime íntegramente lo solicitado en su escrito de demanda y contestación.
La parte apelada opone las tesis que ha venido sosteniendo en la primera instancia y han sido acogidas en la sentencia objeto de recurso, cuya íntegra confirmación interesa.
Comenzando por las cuestiones suscitadas a la naturaleza del contrato de arrendamiento de obra de que aquí se trata hemos de recordar que la calificación jurídica del contrato es función propia de la soberanía de los tribunales de instancia que ha de ser mantenida en tanto no se revele como ilógica o contraria a las normas de la hermenéutica contractual ( SSTS de 29 de enero y 19 de abril de 1990 a que a su vez se remite la más reciente de 27 de julio de 2006 ; 14 de mayo de 2001 ; 11 de diciembre de 2002 ; 9 de octubre y 24 de noviembre de 2005 ) y que consiste en la inclusión del contrato en un tipo determinado, la averiguación de su naturaleza y de la normativa que le es aplicable, lo que está por encima de la denominación que al contrato han dado los contratantes por cuanto los contratos son lo que son y su calificación no depende de las denominaciones que aquellos le hayan dado ( SSTS de 26 enero 1994 ; 24 febrero y 13 noviembre 1995 ; 18 febrero, 18 abril y 21 mayo de 1997 ; 7 julio de 2000 y 26 de mayo de 2005 entre otras),...
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